О брачном договоре, о его подготовке, формулировках и разъяснениях его отдельных статей уже неоднократно шла речь в многочисленных моих предыдущих публикациях, напр. в серии «О чём...» (см. Часть 93, 94), а так же в обще-информационной статье «Брачный договор в семейном праве в Германии».)
Поскольку одна из сторон договора обычно не владеет всеми тонкостями не только немецкого языка, но и правовыми формулировками «закрученных составителем» при работе над текстом, с которыми не справится даже дипломированный переводчик, данной публикацией предлагается ещё один пример того, «что» предлагается, «кому» предлагается и «как» предлагается.
Как это обычно принято и соответствует железной логике немецкого рационализма, регулирование имущественных отношений брачным договором предполагает прежде всего защиту имущества финансово более «сильного» партнёра от возможных и предписанных законом требований другого партнёра в случае разрыва брачных отношений. Об этом уже говорилось ранее и многим читателям не следует этому особо удивляться, а лишь получать отдельные сеансы «шоковой терапии» при разъяснениях конкретных статей конкретного случая.
Вот и на сей раз выдержка из разъяснений конкретного текста и норм, за которыми последовала длительная пауза заказчика, охладившая его жгучую готовность «срочного подписания» всего, что ему предлагается. Кроме того, в результате «разбора» стало понятно, какая сторона в действительности является «сильной», а какая «слабой», а так же кто и что «заформулировал», а кому пришлось
Перед погружением в конкретный случай, для начала, небольшое «повторение пройденного». Тем, кто интересуется вопросом регулирования имущественных отношений в браке согласно норм немецкого семейного права, скорее всего уже известны следующие виды отношений:
1. Имущественный раздел до и после брака, с учётом нажитого в браке (Zugewinngemeinschaft) определяется законом и происходит в случае отсутствия нотариальных договоров сторон. При окончании брака нажитое в браке имущество распределяется с учётом взноса каждого супруга в общее имущество. При этом личное имущество каждого из супругов до брака не подлежит делению, а находится в полном распоряжении изначального владельца.
При этом ответственность каждого из партнёров за свои долги не переносится на другого партнёра, пока тот не подтвердит свою причастность или желание нести «долевое» участие в долге партнёра. Только при распоряжении одним из партнёров общим имуществом требуется согласие другого партнёра.
После окончания брака осуществляется т.н. «уравнивание» при котором следует знать т.н. «начальное» и «конечное» имущество каждого из партнёров для расчёта «прироста» и определения степени и размера уравнивания. При этом принцип сводится к тому, что тот супруг, кто имеет больший прирост своего имущества обязан половину этого прироста передавать тому супругу, чей прирост меньше.
2. Модифицированный раздел имущества с учётом нажитого в браке (Modifizierte Zugewinngemeinschaft). Этим супруги модифицируют указанное выше «уравнивание» без основания какого либо иного типа имущественного режима и могут самостоятельно в договоре определять: + применение или неприменение их начального имущества или его части при уравнивании, + выделять группы имущественных частей из предстоящих расчётов уравнивания, + определять каким имуществом могут распоряжаться каждый из супругов самостоятельно, а каким только с согласия другого, кто несёт какие обязательства, по каким долгам и на каких условиях, + распределять те имущественные доли, распоряжение которыми требует либо согласия, либо иных действий согласно иных норм и законов (например при управлении компаниями или одновременном ведении дел компании, владение долями или участие в органах компаний напр. согласно GmbHG).
В конкретном предложенном тексте договора была выбрана форма именно этого, «Модифицированного раздела имущества с учётом нажитого в браке». Разумеется заказчик экспертизы и разъяснения текстов договора ставил вопрос о принадлежности задолженностей, кредитов и иных обязательств одной из сторон договора в свете того, как они трактуются конкретным текстом, включая анализ известных имущественных ситуаций при владении объектами недвижимости сторонами.
Перед тем, как разъяснить о принадлежности кредитов, долгов, подарков и т.д. во время брака следует знать содержание следующих норм BGB: Что такое «прирост» (§ 1373), Что такое «начальное имущество» (§ 1374), Что такое «конечное имущество» (§ 1375). Под приростом понимается та сумма, на которую конечное имущество больше, чем начальное имущество супруга (§ 1373 BGB). Конечное имущество, это то, которое после вычета всех задолженностей этого супруга определяется на момент окончания брака (§ 1375 абз. 1 BGB).
Начальное имущество – это то, которое принадлежит супругу после вычета его задолженностей при вступлении в брак или основании режима (подписании договора). Конечному имуществу противопоставляется (от него отнимается) начальное имущество (§ 1374 абз. 1 BGB).
Имущество, которое приобретается супругом виде дарения или получения наследства от третьих лиц во время брака прибавляется к начальному имуществу. Иными словами, для наследства или подарка во время брака как бы «отменяется» хронология событий, т.е. считается так, как будь то оно получено супругом до брака и разумеется тоже за вычетом задолженностей.
Если прирост имущества одного супруга больше прироста другого супруга, то половина разницы обоих приростов должна быть возмещена тому, чей прирост меньше. Это и есть право требования «уравнивания» согласно § 1378 BGB.
3. Для фиксации указанного выше начального состояния существует судебный регистр, куда можно внести записи или копии документов о своём имуществе. И вот только теперь «погружение» в конкретный случай:
В разделе ХХ. п. Х. договора, несмотря на то, что договор исключает разъяснённое выше уравнивание, а значит вообще какую либо фиксацию имущества для последующих расчётов, текст прямо указывал на то, что каждый из супругов может внести в этот регистр записи о своём начальном имуществе (Vermögensverzeichnis). Ну «может так может», покажется при чтении содержания без особых разъяснений. Но возникает вопрос: «а зачем».
Особое внимание при анализе текста привлекло сочетание этого «может» с формулировками:
— о том, что «… стороны подробно и в полной мере проинформированы об имущественном состоянии друг друга...»,
— оба согласны с исключением уравнивания и
— о том, что «… в остальном… применяется режим ведения совместного хозяйства...».
Значит в каких-то неназванных, остальных случаях уравнивание всё же может иметь место и быть востребовано одним из супругом, тем более что оба «знают» и оба «могут».
Возник вопрос: с какой целью в договоре оставляют супругам право вносить в регистр своё начальное имущество? Ведь если уравнивания не предусматривается, то зачем фиксировать начальное имущество и для каких таких дальнейших действий? И кто вообще может быть в этом заинтересован.
4. Ответ: Интерес занесения своего имущества в регистр и последующего уравнивания может иметь тот супруг, чьё начальное имущество меньше и ожидаемый прирост у другого супруга от имущества этого другого ожидается и будет наверняка больше. Только тогда есть смысл заносить своё начальное имущество с «явным малым приростом» в регистр и предстоящее уравнивание из-за «большего прироста» у другого может быть (в случае расторжения брака) в пользу первого.
При всём этом следует учитывать, что закон предусматривает т.н. «санкцию» за умышленное уничтожение своего имущества в браке для уменьшения конечного имущества и соответственно избежания «уравнивания».
Это может происходить, если один супруг знает о приближающемся разрыве брака и начинает необоснованные траты, дарения, беззаботного «проигрывания» своего имущества и т.д. В таких и подобных случаях в § 1375 абз. 2 BGB предусматривается, что такие траты не уменьшают конечное состояние такого супруга, и считается, как если бы этих трат не было. Об этом разумеется в договоре ни слова, даже в виде ссылки на «знаем», «можем», но осторожно.
5. Для того, что бы читателю, потрудившемуся дочитать эту публикацию до конца стала более понятна картина конкретного случая с имущественным состоянием партнёров и суть предлагаемых в договоре «исключений» уравнивания и «возможностей» занесения в регистр, сообщу, что один из супругов, вступая в брак, имел малостоящий объект недвижимости, требующий больших капиталовложений и перспективу своего удешевления в своём сегменте в одной стране.
А другой супруг имел объект в стране и городе, где даже один квадратный метр его объекта был сопоставим со стоимостью всего объекта первого супруга и рост спроса на недвижимость в этом мегаполисе сулит явную перспективу роста цены объекта.
Ну уж кто двух был заказчиком экспертизы, отрывки из которой стали материалом к данной публикации, а кто «напряг» нотариуса и предложил заформулирование существующих реалий и с какими целями – оставляю решить моему читателю в виде интеллектуальной зарядки для профессионалов.
Подводя итог, остаётся лишь предостеречь всех тех, кто вступая в брак, регулирует свои отношения на основе норм права в другой стране, на другом языке и с помощью переводчиков, которые вряд ли понимают, суть переводимого, и уж тем более суть «заформулированных между строк» ресурсов и возможностей. А их то море... __________________________________________________________________________ V.Haupt, V.Haupt & Partner, Hannover, +049-511-1613948 — о немецком праве на русском.
Мы с мужем находясь в браке играли в онлайн игры, а то есть в казино, сейчас у нас процесс развода затянулся так как деньги которые мы выиграли получается обще нажитые, и мы не можем их поделить как нам быть?
Статья полезная, но не всё в ней понятно. Тот, кто составлял текст для сайта, не решился перечитать и посмотреть отстранённым взглядом на всё, что "наваял"...
Продолжая тему трудового права Германии, предлагаются ещё случаи из трудового права (Части 73, 74, 75, 76), которые недавно пришлось использовать для наглядности и демонстрациии ситуации, что сложилась у вопрошающих.
75. О том, что «аморальным» может быть не только торговая сделка, финансовый деривативный продукт, договор или вид деятельности, а даже размер заработной платы показывает ещё один случай из прецедентной практики немецкого трудового права.
Работник, имеющий законченное средне-специальное образование по профессии т.н. «персонала по уходу за престарелыми» был несогласен с предложенными ему условиями работы: 42-часовой рабочей неделей и окладом «брутто» в размере 750 Евро.
Работник обратился в суд с требованием доплаты и проверки действительности трудового договора. И действительно, Земельный Трудовой Суд г.Мюнхен (см. ном. акт. 4 Sa 602/09) указал на необходимость доплаты квалифицированному работнику, в размере около 1200 евро в месяц.
При этом размер заработной платы был признан «несоответствующим квалификации», «необоснованно заниженным относительно средне-признанного заработка в данной профессии» и явно «аморальным» по отношению к работнику. Поэтому даже если сотрудник соглашается на «нереально малый» размер заработной платы, то следует учитывать сложившийся на рынке данной профессии средний стандарт.
76. Как известно, работников-иностранцев в Германии очень много. При том, что не все из них хорошо владеют немецким языком, но почти все очень уверены в своих правах как работника. Иногда такая уверенность чрезмерна, о чём наглядно демонстрирует следующий случай.
Зная о недостатке своего работника в знаниях немецкого языка, шеф компании позаботился об этой проблеме тем, что предложил ему курсы языка. А работник усмотрел в такой заботе «дискриминацию» по языковому признаку и обратился в суд.
Судебная инстанция (см. ном. акт. 6 Sa 158/09) не только отклонила такую трактовку истца, граничащую с злоупотреблением правом, но даже признала право работодателя требовать от работника достаточных языковых знаний, тем более, если работодатель готов частично оплачивать такие курсы и даже замещать отсутствие работника на рабочем месте из-за посещения курсов и повышения своей «квалификации». Вот уж правду говорят в народе: дай лисе на пороге дома погреться…
____________________________________________________ О немецком праве на русском: Vitaliy Haupt, Hannover, + 049-511-1613948.
При ответе на многочисленные вопросы доверителей иногда достаточно описать один, другой прецедентный случай из судебной практики, подобный тому, о котором задается вопрос и многое становится понятным. Данной публикацией кратко предлагаются 4 случая из трудового права (Части 73, 74, 75, 76), которые недавно пришлось использовать для наглядности и демонстрациии ситуации, что сложилась у вопрошающих.
73. На что поведёшься, на то и нарвёшься – так можно кратко описать случай о слабости шефа, которые могут стоить ему рабочего места.
О том, что шеф отдела кадров одной компании был заядлым футбольным болельщиком знали почти все в компании. И додумался один сотрудник подарить ему билет на матч в т.н. «VIP-ложе» включая т.н. «барное обслуживание на месте». Как только управляющий компании прознал об этом, он тут же уволил «болельщика» без предупреждений, что наывается незамедлительно на основе веских оснований (fristlose Kündigung).
Уволенный обратился в суд, но тот (Земельный Трудовой Суд Райнланд-Пфальц, ном. акт. 9 Sa 572/08) подтвердил правомерность действий работодателя. Обосновал суд своё решение просто: тот, кто принимает дорогостоящие подарки от подчинённых сослуживцев или работников компании даёт им основание считать его «подкупным», что полностью разрушает доверительные отношения работодателя и рабоника (с такой слабостью) и обосновывает незамедлительное расторжение трудовых отношений.
Что ж, перефразируя пословицу можно с уверенностью дополнить: на дарённом коне далеко не уедешь, даже в зубы такому коню можно не заглядывать.
74.Продолжая тему трудового права и увольнений, интересно вспомнить и о т.н. экстремальных случаях. Нашумевшие в Германии дела об увольнении кассира супермаркета за кражу всего 1,30 Евро имеют многочисленные продолжения.
Одним из таких экстремальных случаев, было увольнение, обосновано тем, что сотрудник зарядил свой электро-самокат от сети работодателя. В последующем судебном процессе работодатель обосновал такой незамедлительнй разрыв трудовых отношений подсчётом, из которого следовало, что зарядка обошлась ему в 0,018 Евро, ну почти в 2 цента.
Судебная инстация трудового суда г. Зинген (см. ном. акт. 1 Ca 1070/09) с одной стороны подтвердила, что любое воровство обосновывает незамедлительное расторжение трудовых отношений, независимо от размера «украденного».
С другой стороны, при наличие работника, который за 19 лет работы на предприятии не получил ни одного предупреждения, выбранную меру «увольнение без предупреждения» за столь незначительную «кражу» суд счёл необоснованной, чрезмерной и недостаточно весомой для полного разрушения доверительных отношений между работником и работодателем.
При этом соразмерным было бы высказать первое предупреждение и запретить подобные «кражи»-подзарядки. Вот и получается, что этим случаем работник внёс свои 2 цента в прецедентную практику трудового права. _________________________________________________________________________
V.Haupt, V.Haupt & Partner, Hannover, +049-511-1613948 — о немецком праве на русском.
На страницах газеты «Закон и Люди» мы продолжаем освещать темы, касающиеся вопросов поздних переселенцев. Как мы уже не раз отмечали, в связи с последними изменениями, внесёнными законодателем в Закон «Об изгнанных и беженцах» (Вundesvertriebenengesetz - BVFG), вступившими в силу в сентябре 2013 года, у лиц, причисляющих себя к немецкой национальности, появился шанс подать заявление о признании их в установленном порядке поздними переселенцами. А для тех, кто эту процедуру уже прошёл и получил отказ, возобновить рассмотрение их дел. Однако, как мы уже рассказывали нашим читателям, в настоящее время претенденты на статус позднего переселенца вновь получают отказы в удовлетворении своих заявлений.
К нам в адвокатскую канцелярию обратился молодой человек с просьбой помочь ему в получении статуса позднего переселенца. Из пояснений Ильи – так назовём нашего клиента – мы выяснили, что он гражданин Республики Казахстан, 1978 года рождения. В 2001 году он обращался в Посольство Германии в Казахстане с заявлением о признании за ним статуса позднего переселенца, но получил отказ по причине незнания немецкого языка – не прошёл шпрахтест. Вначале он очень расстроился, но потом решил не отступать – ведь многие его знакомые смогли выучить язык и уехали в Германию. Илья взялся за изучение языка более серьёзно. Он прошёл курсы и в 2005 году подал заявление на возобновление его дела. Но снова получил отказ. В формулировке отказа было указано, что решение об отказе в предоставлении ему статуса позднего переселенца вступило в законную силу и его возобновление невозможно.
К нам у Ильи был такой вопрос – в своих публикациях мы много пишем о возобновлении дел, по которым ранее был дан отказ, и успешном их завершении. Почему же ему отказали в возобновлении дела? Мы разъяснили клиенту, что Закон Германии, который дал возможность пересмотра «отказных дел» вступил в силу только в сентябре 2013 года. А он, как следует из его же пояснений, обращался с заявлением о возобновлении в 2005 году. В то время действующее законодательство ещё не предусматривало такой возможности.
Илья попросил нас помочь в решении его вопроса. Мы предложили клиенту прислать нам копии всех документов, которые он представлял в Посольство Германии в 2005 году, для их юридического анализа. Получив копии документов и ознакомившись с ними, мы пришли к выводу, что в том виде, в котором Илья представлял их в федеральное административное ведомство (Bundesverwaltungsamt) в 2005 году, они были обречены на вынесение отрицательного решения. Даже в том случае, если бы Bundesverwaltungsamt согласилось пересмотреть ранее вынесенное решение, шанса на успех не было. В первую очередь, клиент не представил сертификаты о сдаче экзамена на знание немецкого языка всеми совершеннолетними членами семьи не ниже установленного уровня. Второе – в свидетельствах о рождении детей национальность Ильи была указана - русский. Мы предложили клиенту изменить свидетельства о рождении детей и представить нам все сертификаты. Но здесь Илья нас очень удивил – он заявил, что язык они выучили и все получили сертификаты. Все, кроме него. Он не может себя заставить пойти сдавать экзамен. Он попросил нас, если возможно, договориться о прохождении им ещё раз собеседования в Посольстве Германии. На наше замечание, что в Посольстве для него будет тот же самый экзамен, так как собеседование проводит преподаватель из института имени Гёте, Илья пояснил, что там он будет чувствовать себя более уверено.
Кроме того, мы предложили клиенту получить архивные справки, подтверждающие принадлежность к немецкой национальности его предков. Получив от клиента необходимые документы, в том числе свидетельства о рождении детей с внесёнными в них изменениями, мы помогли ему заполнить все анкеты и в феврале 2014 года направили пакет документов в Bundesverwaltungsamt, приложив заявление о назначении нашему клиенту даты для проведения собеседования. В марте 2014 года Илья успешно прошёл собеседование. А через год он получил решение о присвоении ему статуса позднего переселенца, и его семья получила разрешение на въезд в Германию на постоянное проживание.
В соответствии с Законом Германии «Об изгнанных и беженцах» наличие немецкого происхождения предполагает, что родители (один из них) или бабушка с дедушкой являются немцами по рождению, т.е. принадлежат к немецкой национальности с рождения. Этот факт должен быть подтверждён документально и последовательно: от дедушки и бабушки к родителям претендента, а от родителей уже к самому претенденту, т.е. принадлежность к немецкому народу должна быть непрерывной. Кроме того, в настоящее время не требуется знание немецкого языка, полученное в семье. Достаточно сдать экзамен в филиалах института имени Гёте или пройти собеседование в Посольстве Германии.
Многие недооценивают существенную помощь адвокатов в решении своих проблем. Естественно, адвокат не может за клиента выполнить требование к знанию немецкого языка, на установленном законом уровне. Но ещё раз повторим: адвокат, в первую очередь, имеет возможность запросить в Федеральном ведомстве материалы дела претендента на получение статуса позднего переселенца, получив их, внимательно изучить (у самого претендента такой возможности нет), выявить допущенные при первичном обращении ошибки, установить противоречия и пробелы в представленных претендентом документах, а также ознакомиться с примечаниями чиновников Федерального ведомства. Второе - на основании такого анализа адвокат разъяснит своему клиенту, какие документы и факты будут достаточными, а какие требуют доработки; как устранить выявленные противоречия; какие доказательства необходимо представить дополнительно для получения положительного решения. И третье - если клиент уже получил отказ в удовлетворении своего прошения, адвокат может подготовить жалобу на вынесенное Федеральным ведомством решение, грамотно её обосновав.
В заключении ещё раз хотим сказать тем, кто уже обращался с заявлением о возобновлении и пересмотре его дела и вновь получил отказ – ещё не всё потеряно и не стоит отчаиваться. Стоит обратиться к специалисту, который укажет Вам на Ваши ошибки и поможет отстоять Ваше право.
Все права защищены. При копировании и републикации статьи ссылка на первоисточник обязательна.
Как уже освещалось в моих публикациях ранее, «порталы знакомств», а так же порталы многих других «посредников» и практики их бизнеса на посредническом рынке были и остаются фигурантами судебных дел в Германии.
И казалось бы, куда там ищущим иностранцам тягаться в тонкостях немецкого права, если сами местные граждане становятся жертвой посредника и обращаются в судебные инстанции за поиском правды. Обращалась и ко мне как-то пользователь таких посреднических услуг.
И вот некоторые позитивные новости не только для моего доверителя, но и для всех, кто найдёт в нижеследующем свою или подобную ситуацию с применяемыми практиками любого посредника, как бы он себя не называл: компания, агенство, бюро, маклер, дилер и т.д.
1. Обычной и неоспоримой практикой за «услуги сводничества» является предоплата за те или иные действия. На своей странице посредник предлагал т.н. «Премиум-услуги» или «Премиум-членство» с определённым сроком действия, за что взималась предоплата. Например годовое участие предлагалось за предоплату в размере около 475 евро.
При этом, досрочное расторжение хоть и было возможно, но возврат предоплаченной суммы исключалось условиями участия. Только в случае, если причиной расторжения являлись бы основания, относящиеся к действиям посредника, только в том случае предусматривался частичный возврат заранее оплаченного.
Предусмотренное законом право досрочного расторжения любых услуг (включая посреднические) без указания причин (см. § 627 BGB) в данном случае посредник решил в своих положениях обойти и «урезать» из для своих «Премиум-пользователей».
Такие условия явно ущемляют права потребителя и необоснованно обременяют его возможность отказаться от услуг без финансовых последствий, как обосновал Высший Земельный Суд г. Дрездена (см. ном акт. 14 U 603/14).
2. Даже если посредник не ограничил в своих условиях права своего «партнёра» и потребитель может пользоваться правами расторжения, предусмотренными нормами Гражданского Кодекса, посредник не оставляет своих попыток обойти возможность реализации и осуществления своего права досрочного расторжения потребителем. Такие изощрения достойны внимания и особенно в том случае, когда они не очевидны и замаскированы под безобидные казалось бы условия.
И вновь право на досрочное расторжение договора стало предметом спора, но на этот раз не в своей сути, а в плане «формы исполнения», мол, расторгать можно, но только вот эдак и вот так, и не иначе.
«Чего-о-о-о?» — подумал один пользователь, вчитавшись в положения. И он был прав, как показало решение судебной инстанции. На этот раз условия говорили о том, что заключённый с помощью интернета (то есть на портале посредника) договор не может быть расторгнут по электронной почте, то есть по мейлу.
Для расторжения посредник требовал от потребителя «быть онлайн» и пользоваться предусмотренными на портале опциями и обязательно указывать «выделенные ему» номера, коды, пароли и т.д. для проведения тех или иных транзакций, включая расторжение. Иными словами, для реализации своего права расторжения договора потребитель должен зарегистрироваться и использовать исключительно те опции, которые предусмотрены порталом.
В таких условиях Высший Земельный Суд г. Мюнхена в октябре прошлого года (см. ном. акт. 29 U 857/14) усмотрел целенаправленные действия посредника, усложняющие и затягивающие реализацию права на расторжение, а так же умышленную постановку права расторжения в зависимость от функциональности тех или иных опций, выделяемых кодов или номеров потребителю, что, будучи в сфере полного контроля самого посредника, односторонне ущемляет всё то же право потребителя на «беспрепятственное» расторжение.
Такие ограничения по форме расторжения договора и условия реализации права расторжения, так же являются недопустимыми.
3. Ещё одна компания, имеющая в своём названии слово «Элита», видимо посчитала, что её клиенты денег вообще не считают и готовы на любые условия, предложенные компанией.
«Что позволено Юпитеру, то нельзя ...» — все знают это выражение. Вот и в данном случае «Юпитером» посчитал себя всё тот же посредник, которому в отношениях с потребителем, пришлось остаться со сломанным рогом, как видно из ещё одного прецедента и решения судебной инстанции.
А думал «псевдо-юпитер» наверное так: Если можно расторгать договор по е-мейлу, то наверное можно слать напоминания об очередной оплате услуг по мейлу и «впаривать» за такое напоминание аж целых 12,50 Евро.
Напомню, что всем гражданам страны известно, что в случае, если вы забыли оплатить те или иные счета, вы получите в течение 2 недель после пропущенного срока платежа первое напоминание, затем второе и спустя ещё неделю третье, последнее, уже «предупреждение» с указанием на последствия и установление окончательных сроков оплаты.
Такой привычный ход напоминаний посредник в данном случае решил «форсировать» тем, что во-первых напоминания отправлялись по электронной почте, а во-вторых, уже второе напоминание сопровождалось т.н. требованием оплатить расходы за «обработку напоминания» (Bearbeitungsgebühr) в размере 12,50 евро.
«Какая такая обработка?» — удивлённо решил уточнить суд, с просьбой обосновать, как конкретно образовались такие расходы при «отсылке мейла».
В своём решении от июля прошлого года Земельный Суд Гамбурга (см. ном. акт. 312 O 36/14) без особой «глубины и широты» обосновал, что отсылка сообщения по электронной почте, даже с учётом рабочего времени сотрудника и учитывая существование у компании формуляров-заготовок для любого рода напоминаний на любой стадии, не может обосновывать возникновение таких расходов.
В то же время даже отнести такие расходы к требованиям возмещения любых видов «ущерба» недопустимо, так как отсутствует обоснование наличия ущерба именно в таком размере. А процесс напоминаний и возможность наличия «забывчивых» партнёров, относится к обычным коммерческим рискам любой компании.
Из вышеуказанных прецедентов видно, на сколько внимательным следует быть потребителю в своих отношениях с посредниками, оказывающими те или иные услуги и на сколько изобретательным может быть компания, предлагающая работать по заранее разработанным, стандартным условиям.
Рассмотреть и распознать те или иные риски, которые ожидают потребителя при одобрении предлагаемых условий можно лишь «вооружённым глазом» и с помощью применения профессиональных знаний. ________________________________________________________________________ V.Haupt, V.Haupt & Partner, Hannover, +049-511-1613948 — о немецком праве на русском.
Обычно общества защиты прав потребителя концентрируют своё внимание либо на защите самого потребителя, либо на неправомерности тех или иных действиях участника рынка, добиваясь запрещений их действий в судебных инстанциях.
Как уже демонстрировалось в моих предыдущих публикациях о методах, уловках и хитростях рекламных компаний, большенство исков такого рода хорошо обоснованы, находят своё подтверждение в аргументации судебных инстанций и ставят в центр своего внимания потребителя, как подзащитного.
Данной публикацией моему читателю предлагается интересный, на мой взгляд, анти-пример, в котором общество потребителей хоть и потерпело поражение в суде, но который тем не менее раскрыл положительный корень и суть затеянной рекламной компании.
И так, один торговец электроникой, гаджэтами, айподами, электронными медиумами и другими причандалами, без которых жизнь подростков сегодня просто «немыслима», затеял следующую рекламную компанию.
К завершению школьных занятий перед каникулами, когда школьники получают в руки т.н. «табели» с оценками за прошедшую школьную четверть, торговец опубликовал в прессе объявление приблизительно следующего содержания:
«Приходи в наш магазин со школьным табелем, т.е. с оценкаим за четверть и при покупке товара, за каждую пятёрку ты получишь 2,- евро скидку при оплате на кассе»
В порыве защиты потребителя, тем более несовершеннолетнего и подверженного эпидемии бездумного потребительства всего, что жужжит, шипит, мигает, подпрыгивает и пикает, общество потребителей определило данную акцию, как «рекламную ловушку» (Lockwerbung), частично запрещённую различными нормами UWG (Закона о недобросовестных методах конкуренции).
В обосновании своего предупреждения и последующего иска общество указало на наличие у подростков т.н. «коммерческой и экономической неопытности», которую корыстно и в своих коммерческих интересах с целями обхождения конкурентной борьбы недобросовестными методами использовал данный торговец.
Более того, таким методом скидок и снижения цены, по мнению правозащитников, осуществляется побуждение и стимуляция экономически неопытного потребителя к таким покупкам, которые при рациональном принятии решения о необходимости покупки вообще бы потребителем не рассматривались.
Интересным была аргументация Верховного Федерального Суда (см. ном. акт. I ZR 96/13 от 3.04.2014), который занял и отстоял позицию типичных «дедушки и бабушки», которые на строгий запрет родителя выразил свое обычное «ну ладно...».
Во-первых, акция была направлена на весь ассортимент магазина, а не на конкретный продукт или группу продуктов, что могло бы обосновать «недобросовестный метод в скорейшей распродаже» узкого спектра ассортимента согласно нормам UWG.
Во-вторых, суть акции ничем не отличается от широко распространённой т.н. «педагогической практики поощрения» к которой прибегают родители, дедушки и бабушки для стимуляции своих детей к хорошей успеваемости в школе (при том неважно чему там учат). К такой практике прибегнул и торговец, привязав «успеваемость к скидке» и неважно на какой товар.
В-третьих, Верховная Судебная Инстанция не нашла обоснований тому, что принятие решения даже неопытным потребителем в лице подростка было таким образом подвержено влиянию данной акцией, что его рациональное суждение о необходимости покупки полностью нивелировалось бы.
Но всё же кое-что из действий торговца в такой рекламной компании Верховный Суд торговцу запретил и отнёс к запретным действиям, но уже согласно другим нормам права, малоотносящихся к рекламе или торговле.
А именно: одним из условий данной акции было то, что «юный покупатель» должен был согласиться с тем, что с его «табеля успеваемости» торговец делал копию и оставлял у себя. А узнавал об этих условиях покупатель только, что называется, «на кассе», а не в объявлении об условиях скидки, где значилось лишь «предъявить...».
Остаётся пожелать всем компаниям, изобретающим те или иные способы привлечения покупателей останавливаться лишь на тех методах, к которым бы прибегли бы большeнство типичных «бабушек и дедушек», к каковым наверняка относятся судьи Верховного Суда.
В этом им поможет прецедентная практика, из которой можно узнать не только о том, что можно, а что нельзя, но и «позаимствовать» чужую идею, ставшую предметом разбирательств.
Что ж, перефразируя известную пословицу можно с уверенностью заявить: «Поощрение – дед учения». _______________________________________________________________________
V.Haupt, V.Haupt & Partner, Hannover, +049-511-1613948 — о немецком праве на русском.
71. «Лето, солнце, зайцы траву косили. А их поймали и штраф присудили» — так можно кратко обозначить дело, которым занимался Верховный Суд и которое может стать интересно не только «зайцам», но и всем, кто может захочет на своём участке косить траву, особенно, если он прилегает к проезжей части или любой дороге.
Дело было в Федеральной Земле Бранденбург ещё в сентябре 2010. Ехал один мужик по федеральной трассе номер 166. Видит, у дороги временный предупреждающий знак, мол, дорожные работы идут, будьте осторожны, «не шныряйте сильно быстро», ну в общем, тормозните, да помедленней…
Временной разметкой обе полосы сужены, так что «ни шагу в право, ни в лево». Мужик так и делает, проезжает медленно. Смотрит, а вдоль обочины работники мощьной газонокосилкой траву косят. Шум стоит. Вдруг слышит мужик ему по правому борту что-то хлоп, хлоп, хлоп… Камни. Прямо из под поношенной казённой газонокосилки.
Ущерб, расходы, страховка, отказ и с кем теперь судиться, чья трава, чьи камни, чьи «зайцы»? Понятно: государственные. После первой инстанции, во второй и за тем Верховнй Суд (ном акт.: III ZR 250/12) признали, что власти должны нести ответственность за работу дорожных служб, при том так, что бы работы не наносили ущерб проезжающему транспорту налогоплательщтка.
Установка временных знаков и обращение на внимательность и осторожность при этом абсолютно недостаточно. Вполне возможно было бы кроме временных разметок и знаков так же установление временных заграждений между газоном с «зайцами» и проезжей частью, а так же позаботиться о достаточно надёжном состоянии газонокосильной техники.
Так и порешили: потерпевшему водителю 1000 евро компенсации, включая судебные расходы, а «зайцам» и их бригадиру – проведение дополнительных занятий по технике безопасности «косильных работ». ___________________________________________________ О немецком праве на русском: Vitaliy Haupt, Hannover, + 049-511-1613948
О тонкостях трудового права Германии, о прецедентах и практических рекомендациях как работнику, так и работодателю уже говорилось в ряде предыдущих моих публикаций о немецком трудовом праве.
Продолжая тему «что можно, а что нельзя» работнику или шефу, предлагается ряд выдержек из очередного аналитического материала, который мне довелось готовить для «заказчика» в данной сфере права. Из всего набора вопросов можно выделить самые типичные, ответы на которые наверняка будут полезны многим работодателям и работникам и не только тех, которые находятся в сфере немецкого трудового права.
1. Работник, который болеет и делает это часто, для работодателя почти всегда «головная боль». Лечение как одного, так и другого иногда осуществляется не только медицинскими, но и иными способами.
Так, имея подозрение на то, что работник не совсем уж так и болен, как написано в его «справке» (ärztliches Attest), руководитель вполне может обратиться к услугам детектива. Многие детективы же в своей рекламе так прямо и указывают одним из видов своих услуг «наблюдение за болеющим работником».
Но так ли безобидно и всегда ли возможно обращение к детективу без правовых последствий для работодателя? Ответ на этот вопрос невозможно найти «просто в тексте трудового кодекса», об этом закон напрямую ничего не пишет.
Ответ на этот вопрос является предметом прецедентной практики высших судебных инстанций. Ответы даны уже несколькими судебными инстанциями Германии с довольно подробным обоснованием степени подозрения и его обоснованности, достаточных для использования услуг «слежения».
С одной стороны, наблюдение за работником является прямым вторжением в личностные права работника и может обосновывать право требования от работодателя т.н. «компенсации за моральный ущерб». Осуществлять наблюдение можно только при наличии конкретных фактов, обосновывающих подозрение и необходимость его подтверждения.
С другой стороны, факты, указывающие на грубое нарушение работником своих обязанностей в виде симуляции нетрудоспособности, могут оправдывать такое «вторжение», но тоже не всегда.
После трёхлетних судебных разбирательств по делу работника о компенсации морального ущерба, подавшего иск против своего работодателя, который установил наблюдение во время болезни работника, этим вопросом занялся Верховный Трудовой Суд (ном. акт. 8 AZR 1007/13) и подтвердил право требования компенсации в размере около тысячи евро, хотя изначально требование иска исчислялось в десятикратном размере.
В многостраничном деле со всеми решениями в одних инстанциях и их оспаривании в других инстанциях, оказалось, что простых «подозрений» и «домыслов» работодателя о симуляции нетрудоспособности работником явно недостаточно для оправдания «вторжения» в виде фото- или видеонаблюдения за работником, находящимся то на одном больничном, то на другом, то от одного врача, то от другого.
К интересным аргументам в поиске истины можно отнести то, что одна из судебных инстанций определяла цели ведения наблюдения. Так, наблюдение с «превентивными целями в рамках основания, проведения или окончания трудовых отношений» не было необходимым и оправданным (в данном случае), а наблюдение с «репрессивными целями», т.е. для вскрытия факта нарушения или невыполнения обязательств в трудовых отношениях не было достаточно обоснованным.
Каких же фактов и обстоятельств достаточно для оправдания ведения наблюдения с теми или иными целями, разумеется, следует определять в каждом конкретном случае, лишь отталкиваясь от упомянутых выше прецедентов и на основе аргументации высших инстанций. Разобраться в этих «глубинах» работодателю можно лишь с помощью правовой консультации.
2. Тема «сексуально некорректного» поведения работника, которое может стать достаточной причиной к увольнению так же является злободневной в трудовом праве. При этом особое внимание так же следует обратить на целый ряд факторов конкретного случая. Поскольку и в этом вопросе прецедентная практика довольно богата, увольнение без предварительного «предупреждения» или на основе единичного случая может стать для работодателя предметом судебных разбирательств.
Так, однажды, работник автопредприятия, который сначала высказал своё восхищение формами тела сотрудницы, а затем подтвердил это своё восхищение своими руками на этих формах, может лишиться своего рабочего места, но не автоматически, как хотелось работодателю и владелице этих форм.
Таким вот делом занимался всё тот же Верховный Трудовой Суд (см. ном акт. 2 AZR 651/13). Проявив «слабость», находясь «в праздничном настроении» (в период карнавала), полностью прекратив свои «секундные восхищения» после отсутствия «взаимности», а так же проявив в последствии «раскаяние» в кабинете руководителя, такой работник не заслуживает увольнения и подлежит лишь порицанию и вынесению ему «предупреждения» с угрозой увольнения при повторных «неконтролируемых восторгах» теми же или иными формами сотрудниц предприятия.
Вот как в два слова можно уложить обширное, многостраничное и непростое обоснование судебной инстанции относительно «пикантной темы» трудовых отношений, в которые легко может быть вовлечён третий участник в виде руководителя, т.е. в роли третьего.
3. А вы заряжали свой мобильный прибор прямо в бюро из сети работодателя; вы писали на рабочем компьютере тексты частных сообщений; вы делали личные копии на ксероксе работодателя; вы сидели в интернете на работе, заказывая подарки или билеты в отпуск; вам приходилось приводить на рабочее место своего четвероногого питомца...?
Как уже может догадаться мой читатель, на все эти вопросы уже даны ответы, но не в тексте трудового кодекса, а в прецедентной судебной практике. В большинстве из этих ответов речь идёт и о «воровстве», и о «запрете пользования чужим ресурсом», и о «необоснованных расходах», и о «необходимости наличия письменного согласия» работодателя, и о многом другом.
За каждым таким случаем так же стоит прямая возможность увольнения, так или иначе обоснованная: 1) правом работодателя на предметы труда, 2) нарушением работником своих договорных обязательств или 3) злоупотреблением доверия в трудовых отношениях.
Знать о таких «мелочах», которые могут служить одной стороне основанием для разрыва трудовых отношений или другой стороне причиной «потери рабочего места» всегда следует знать заранее, тем более, если почти всегда эти мелочи доступны лишь через прецедентную практику. ________________________________________________________________________
V.Haupt, V.Haupt & Partner, Hannover, +049-511-1613948 — о немецком праве на русском.
Наша адвокатская канцелярия достаточно много работает над решением проблем, возникающих у людей, которые желают получить статус поздних переселенцев либо воссоединиться с семьёй, проживающей в Германии. И мы нисколько не преувеличим, сказав, что нами наработан большой и положительный опыт в этой области права.
Сама процедура приёма поздних переселенцев в Германии не сложна. Но это только на первый взгляд. Она состоит, скажем так, из двух ступеней. На первой ступени претендент на статус позднего переселенца подаёт заявление и необходимые документы, подтверждающие его принадлежность к немецкой народности, в стране своего проживания в немецкое дипломатическое представительство. Эти документы направляются в Федеративное административное ведомство Германии, где они проходят проверку на соответствие Закону об изгнанных и беженцах. Примечательно, что для заявителей из стран бывшего СССР соответствие названному Закону, т.е. наличие негативных последствий, которые заявителю пришлось испытать по причине его принадлежности к немецкой народности, признаётся, что называется, по умолчанию.
Вторая ступень – проверка знания немецкого языка. Такая проверка проводится путём собеседования с претендентом на статус позднего переселенца. В 80-90 годы многие получили отказ в предоставлении им такого статуса именно по причине незнания языка, и не просто немецкого языка, а диалекта, на котором разговаривали их предки. В настоящее время эта процедура, с одной стороны, упрощена, а с другой стороны, стала более сложной. Проще стало потому, что Закон уже не требует знания диалекта, достаточно понимать и уметь изъясняться на современном немецком языке, полученном в школе, институте и на специальных курсах. Сложность состоит в том, что подтвердить знание немецкого должен не только сам претендент на статус позднего переселенца, но и все совершеннолетние члены его семьи, которые включены в его заявление.
После вступления в силу Закона Германии, дающего право на пересмотр решений, по которым ранее претендентам на статус позднего переселенца было отказано в приёме, заявления стали поступать «широким потоком».
Принятый Закон сразу же установил количественное ограничение для пересмотра таких дел, т.е. в календарном году может быть пересмотрено заявлений, количество которых не будет превышать количество лиц, въехавших в Германию в 1998 году. Но заявления продолжают и продолжают поступать, а в связи с этим растёт их очерёдность – Федеральное административное ведомство работает строго в рамках Закона и рассматривает в календарном году установленное количество дел. Но люди ждать не хотят – они и так ждали слишком долго.
В конце прошлого года к нам в адвокатскую канцелярию обратилась семья из Казахстана с просьбой помочь им переселиться в Германию. Из беседы с клиентами адвокат выяснил, что они уже подавали документы на получение статуса поздних переселенцев в начале 90-х, но получили отказ по той причине, что глава семьи не прошёл «шпрахтест» - его знания немецкого были приобретены в школе, а не в семье.
Подробно проконсультировав клиентов по телефону, адвокат направил им перечень необходимых документов. После их поступления, нами были заполнены анкеты и формуляры на всех членов семьи. Уладив все формальности, мы направили документы в Федеральное ведомство и проинформировали об этом клиентов. Оставалось только ждать, когда ведомство вынесет своё решение. Но наши клиенты были нетерпеливы – они часто звонили в адвокатскую канцелярию, высказывали своё недовольство тем, что рассмотрение документов длится долго. Наши увещевания успокоиться и постараться понять, что на данном этапе ускорить процесс нет возможности, к успеху не приводили – клиенты нервничали. А вскоре выяснилась и причина такой нервозности, о которой ранее клиенты нам ничего не говорили.
В один из дней глава семьи позвонил в адвокатскую канцелярию и сообщил, что они с супругой находятся на территории Германии. Как выяснилось, его супруга имеет тяжёлое онкологическое заболевание. Ей требуется срочная хирургическая операция, но в Казахстане оперировать отказались. Поэтому они списались с немецкой клиникой, получили приглашение и прибыли в Германию по медицинской визе.
Смысла объяснять клиентам, что они напрасно не сообщили нам столь важную информацию о заболевании супруги клиента, которая могла бы послужить основанием для ускорения рассмотрения их заявления, не было. Мы лишь предложили им направить нам медицинские документы и подтверждение, что супруга находится в клинике Германии. Получив от клиентов врачебные заключения, мы направили их в Федеральное ведомство и попросили ускорить рассмотрение документов. Как мы и предполагали, получив врачебные заключения и ходатайство адвоката, ведомство рассмотрело заявление наших клиентов вне очереди и очень быстро приняло положительное решение.
Хочется ещё раз сказать в заключение – адвокат в своей работе руководствуется действующим законодательством и интересами своих клиентов. Для того, чтобы работа адвоката имела наибольший успех, клиент должен быть с ним предельно откровенен и не утаивать информацию, которая может сыграть решающую роль в разрешении его проблемы.
P.S. Для жителей Украины: в связи с вооружёнными конфликтами на востоке Украины, заявления претендентов на статус позднего переселенца либо на воссоединение семей, проживающих в конфликтных регионах, с июля 2014 года рассматриваются вне очереди.
Всеправа защищены. При копировании и републикации статьи ссылка на первоисточник обязательна.
Не секрет, что многие наши соотечественники, проживающие в Германии и получающие социальное пособие, стараются сэкономить на всём. В принципе, это относится не только к получателям социального пособия и не только к нашим соотечественникам. Люди в Германии внимательно просматривают рекламы, следят за скидками, которые постоянно делают торговые предприятия на товары и продукты. И это вполне логично. Но не стоит в погоне за экономией доходить до абсурда и доверять первому встречному. Это может обойтись гораздо дороже. Советуем Вам, дорогой читатель, не забывать о русской поговорке «скупой платит дважды».
Мария – так назовём героиню нашей очередной статьи – проживает недалеко от Берлина, а работает в самом Берлине. Поэтому она каждый день ездит на работу в Берлин и возвращается домой. Своей машины она не имеет, а потому пользуется общественным транспортом – региональными поездами, S-Bahn, U-Bahn.
Каждому, проживающему в Берлине, известно, что территория Берлина и его пригородов поделена на зоны. Билеты различаются по зонам действия и цене и могут быть использованы только внутри указанных зон: зона А - в пределах кольцевой железной дороги S-Bahn; зона B - весь остальной Берлин; зона С - пригороды (аэропорты, Потсдам и Ораниенбург). Есть ещё комбинированные билеты на единовременное использование транспорта в нескольких зонах. Можно, конечно, приобретать билет на каждую поездку, но это обходится значительно дороже. А потому, люди, постоянно пользующиеся общественным транспортом, предпочитают покупать проездной билет сроком на 1 месяц. Приобрести проездной билет можно в специальных организациях, в некоторых магазинах, в специальных автоматах и через интернет.
Мария тоже ежемесячно покупает проездной билет на месяц в специализированном магазине, который даёт ей право проезда в зонах А, Б и в зоне реки Шпрее. Стоимость такого проездного – 127 евро.
В один из дней у Марии был выходной день, а у её мамы возникла необходимость поехать в Берлин. Дочь одолжила маме свой проездной, и та вместе со своей подругой отправились в столицу. В поезде они болтали о своих делах, разумеется, на русском языке. Напротив них сидела молодая пара – молодой человек и девушка – и разговаривали на каком-то, совершенно незнакомом женщинам языке. Но это и понятно – Германия страна многонациональная. Во время поездки в поезде проходил контроль. Женщины предъявили свои проездные – никаких вопросов у контролёра не возникло. После этого мама Марии обратила внимание, что срок действия проездного заканчивается через несколько дней. Она сказала об этом свой подруге и добавила, что нужно будет купить дочери проездной на следующий месяц.
Приехав в Берлин, женщины вышли на нужной им остановке. Молодая пара, которая сидела в вагоне напротив них, вышла вместе с ними. На перроне молодой человек догнал их и обратился к матери Марии на чистом русском языке. Он вежливо извинился и сказал, что совершенно случайно услышал в вагоне, что ей нужен проездной на следующий месяц. А у него получился такой казус – он купил два проездных для себя и своей девушки, а потом выяснилось, что девушка уже сама купила себе проездной. И вот теперь он не знает, что делать – деньги-то не маленькие. Если женщина согласится взять у него проездной, он сделает ей скидку – отдаст за 90 евро. Мама Марии вначале растерялась, но потом взяла проездной в руки, сравнила его со своим и не заметила никакой разницы. Решив сэкономить, женщина отдала молодому человеку 90 евро и осталась очень довольна собой.
Вернувшись домой, она сказала дочери, что купила ей проездной на следующий месяц, но не сказала, что она приобрела его с рук. Девушка поблагодарила маму и взяла у неё проездной билет.
В следующем месяце Мария ехала на работу. В вагоне началась проверка проездных документов. Ничего не подозревающая Мария предъявила свой билет контролёру, и тут произошло неожиданное – контролёр заявил, что её билет поддельный. Девушке было предложено выйти из вагона и оплатить штраф за безбилетный проезд. Мария была в недоумении, но штраф оплатила. Контролёр записал её личные данные и отпустил. Мария сразу же позвонила матери, и та призналась, что купила билет с рук. Разговор, который состоялся между дочерью и матерью, мы опустим по понятным причинам. Скажем только, что Марии пришлось покупать новый проездной билет.
Но история этим не закончилась. Через несколько дней Мария получила приглашение из полиции явиться для дачи показаний в качестве обвиняемой по трём статьям уголовного кодекса Германии: 263, 265а, 267. С этим приглашением Мария обратилась в нашу адвокатскую канцелярию. Выслушав клиентку, адвокат разъяснил ей, что ему необходимо запросить в прокурате материалы уголовного дела, чтобы выяснить, что конкретно ей вменяется в вину. А до этого она не должна ходить в полицию.
Получив поручение клиентки, адвокат направил в прокуратуру уведомление о том, что с этого момента он представляет интересы своей клиентки; направил ходатайство о предоставлении материалов дела для ознакомления и сообщил, что его клиентка будет готова давать показания после ознакомления с материалами дела. Из полученных актов адвокат установил, что клиентка обвиняется по трём статьям уголовного кодекса Германии: § 263 – мошенничество, который предусматривает наказание в виде лишения свободы на срок до 5 лет или денежный штраф; § 265а – получение услуг путём обмана – наказание в виде лишения свободы на срок до одного года или денежный штраф; § 267 – подделка документов – наказание в виде лишения свободы на срок до 5 лет или денежный штраф. Как видим, статьи довольно серьёзные, как и предусмотренное ими наказание.
Задача адвоката состояла в том, чтобы суметь разъяснить правоохранительным органам ситуацию, снять с клиентки подозрение, во-первых, в подделке проездного документа, во-вторых, в совершении умышленных действий, что она просто не смогла распознать преступника и не смогла определить, что билет является поддельным.
Адвокат подготовил и направил в прокуратуру ходатайство о прекращении в отношении его клиентки уголовного дела по основаниям, установленным § 170 абз. 2 уголовно-процессуального кодекса Германии – отсутствие в её действиях состава преступления. В своём обосновании адвокат указал на то, что поддельный проездной билет был приобретён не его клиенткой, а её мамой. Человек, у которого мама клиентки приобрела этот билет, показался ей очень порядочным и убедительным. Никаких подозрений у неё не возникло, билет выглядел так же, как и тот, по которому она ездила, да и цена была снижена не на много. Кроме того, проездной билет был именно для тех зон, которые ей были нужны. Все эти обстоятельства способствовали тому, что у женщины не возникло никаких подозрений в том, что перед ней мошенник. Кроме того, в материалах дела было указано, что это не первый случай приобретения гражданами поддельных проездных билетов – на тот период их было обнаружено несколько, что давало повод полагать, что действует профессиональный преступник.
Стоит заметить, что подделка проездного билета была, действительно, очень высокого качества, распознать которую мог только специалист. В своём обосновании адвокат делал упор на то, что его клиентка допустила неосторожность, но в её действиях отсутствовал умысел – она пользовалась билетом и без всяких сомнений предъявила его контролёру, будучи совершенно уверенной в его подлинности. И мы смеем предположить, что только наличие у контролёров информации о том, что имеет место распространение поддельных билетов, позволило контролёру сразу определить подделку. Ознакомившись с ходатайством и обоснованием адвоката, прокуратура закрыла уголовное дело в отношении Марии по основаниям, установленным § 170 абз. 2 УПК Германии – отсутствие в её действиях состава преступления.
Не смотря на то, что мы с Вами, дорогой читатель, живём в цивилизованной Европе, от попадания в руки мошенников никто из нас не застрахован. Поэтому, наша статья является очередным предостережением – будьте бдительны, не доверяйтесь первому встречному. А если беда всё же случилась – поспешите к специалисту, который грамотно поможет Вам решить Ваши проблемы. Все права защищены. При копировании и републикации статьи ссылка на первоисточник обязательна.
Как уже должно было стать понятным моему читателю из предыдущих публикаций серии «О чём...» и как известно многим доверителям, любым активным судебным действиям в Германии должны предшествовать попытки сторон внесудебно урегулировать ситуацию в виде, например письменных переговоров между сторонами.
Только после безрезультатного окончания такого переговорного процесса, обращение в судебную инстанцию Германии имеет шансы на успех, как минимум на стадии «допустимости» иска и только в таком случае можно соблюсти требования процессуального права Германии об обязательных попытках внесудебного урегулирования.
Именно случаи из такой категории дел, которые в результате переговоров не доведены до суда и разрешены внесудебно, а значит сэкономлены средства доверителя, можно считать успешными и таким случаем из своей практики делюсь со своим читателем в данной публикации.
Обратился к нам как-то житель Ростова-на-Дону, сын наследодателя, гражданина Германии, который оставил завещание. Согласно этому документу, супруга наследодателя должна стать единственной наследницей. К обращению было приложено решение наследственного суда о т.н. «открытии завещания» с наступлением наследственного случая, так же как и все другие документы, подтверждающие родство наследодателя и наследника.
Не став наследником из-за такого завещательного документа, но зная, что прямые наследники даже в таком случае могут претендовать на т.н. «обязательную долю» нам была поставлена задача реализовать права наследника.
Как и следовало было ожидать, единственная наследница, фигурантка завещания и владелица «чужой» наследственной доли, сразу после получения нашего письма-заявления о правах наследника, моего доверителя, обратилась к своему адвокату. И казалось бы, можно было с облегчением вздохнуть с надеждой на скорое внесудебное завершение переговоров, ибо вряд ли кто станет рисковать вступлением в процесс с заведомо проигрышной позицией своего доверителя, не имея никаких оснований на оспаривание «законной доли» наследства.
Однако переписка затянулась на год и данной публикацией хотелось бы поделиться теми уловками, которыми может пользоваться владелец «чужой доли», дабы так или иначе затягивать процесс внесудебного регулирования или получить те или иные выгоды из своего статуса «владельца».
1. Требование обязательной доли может выражаться только в денежном эквиваленте и тот, кто может требовать обязательную долю, не имеет прав на распоряжение наследственным имуществом и не может становиться владельцем или совладельцем ценностей наследства (напр. объектов недвижимости). Владельцем, распорядителем и управителем наследства является основной (указанный в завещании) наследник.
Поскольку обладатель права требования обязательной доли часто не имеет подробной информации о содержании наследства и соответственно своей доли, наследник, указанный в завещании обязан предоставить информацию о содержании наследства, его местонахождении и управлении, с чего собственно и начинается переписка с требованием соблюсти эти положения норм наследственного права из § 2027 BGB.
В случае несоблюдения такой своей обязанности, необоснованного отказа или предоставлении заведомо неверных данных, владелец обязательной доли может подать иск о предоставлении информации или об установлении размера наследства (Auskunftsklage, Feststellungsklage).
Будучи владельцем двух объектов недвижимости, вдова наследодателя, разумеется должна была с помощью экспертной оценки определить их рыночную стоимость на момент наступления наследственного случая. Благо дело в данном случае на это не было затрачено много времени и конкретные цифры о стоимости были зафиксированы официальным судебным документом (Nachlassverzeichnis), подтверждающим размер наследства в виде объектов недвижимости. Там же наследственный суд указал и состояние счетов наследодателя.
Разумеется, все расходы наследственного случая вычитались из суммарного размера наследства. Таким образом, уже спустя месяц переписки можно было отталкиваться от конкретных цифр и производить расчёты.
2. Кроме обязанности предъявления всех наследственных ценностей, их владелец имеет разумеется и определённые права. Так, при наличии финансовых трудностей у наследника, обязанного к выплате обязательной доли другому, он может подать заявление в наследственный суд об отсрочке выплат на срок не более 18 месяцев, что на практике применяется для случаев, что бы избежать необходимости продажи объектов недвижимости, особенно если в нём проживает сам наследник.
Именно этим правом и попытался воспользоваться оппонент, заявив, что готов выплачивать моему доверителю ежемесячно сумму в размере около ста евро. Учитывая размер определённой ранее в переписке суммы обязательной доли, выплачивать ему пришлось бы несколько лет (ежемесячно).
Несогласие с таким предложением и обоснование его отклонения аргументировалось сразу несколькими, заведомо невыгодными для самого плательщика фактами и положениями норм.
Во-первых обязательная доля, назначенная к выплате и до момента её окончательной выплаты подлежит согласно норм наследственного права и ряду прецедентов начислению процентов, согласно сущетвующим ставкам кредитования. Имея изначально пятизначную сумму и несколько лет «выплат» оппонент был поставлен перед фактом выплаты совсем иной суммы, которая своим видом явно «оптически удручала» должника.
Во-вторых, учитывая, что владелец «чужой» доли в случае договора о частичных выплатах несет обычно т.н. «расходы доставки», т.е. все банковские сборы и учитывая, что переводы должны были осуществляться зарубеж (в Россию), перевод в 100 евро обходился бы должнику каждый раз в около 20 евро, и так много десятков «предложенных» им же месяцев, то есть много лет, что в сумме составило бы расходную статью, размером в пятую часть обязательной доли. И ушла бы эта пятая часть «в никуда».
Вопрос о том, оправдано ли это и соответствовало ли изначальной и потенциальной воле наследодателя наверняка решался бы не в ползу должника.
Таким образом, поразмыслив над моей аргументацией, расчётом и обоснованием отклонённого предложения об «оплате в рассрочку» оппонент выступил с новым предложением оплатить пятизначную сумму несколькими «траншами». Но и в этом случае права владельца «чужой доли» ограничиваются некоторыми его обязанностями и обстоятельствами, которые ещё следует подтвердить и обосновать.
3. Разумеется гуманный закон не позволит ради выплаты обязательной доли такие жертвы, как например выселение из квартиры для её продажи или ущемление привычного образа жизни пенсионера в виде обложения жилья непосильной ипотекой или залоговым кредитом. Однако владельцу 2 жилищ, проживание одновременно в 2 квартирах вряд ли может быть «обосновано» жизненной необходимостью при наличии долга по выплате обязательной доли.
Таким образом даже попытка обосновать желание выплаты двумя частями подлежит обязательному предоставлению неоспоримых фактов, которыми следовало бы доказать «нужду» и «невозможность» единоразовой выплаты. Социальный статус гражданина, владеющего 2 квартирами даже для социальных ведомств, призванных заботиться о наличии минимального дохода, всегда вызывает массу вопросов о наличии «реальной нужды». Ведь прежде чем использовать помощь всегда следует исчерпать собственный ресурс, например в виде продажи второй квартиры. Шансов на осуществление сценария «и волки сыты и овцы целы» у оппонента видимо не оставалось.
И вот спустя более полугода переписки должником было предложено заключение т.н. договора о выплате обязательной доли наследства с одновременным отказом от всех претензий и требований. Текст был подготовлен, подписан моим доверителем и отослан оппонетну. Но и на этом история не завершилась.
4. Тот факт, что выплата должна была осуществиться на «зарубежный счёт» видимо очень смутила должника и в очередном письме, вместо подписанного вдовой договора я получил сообщение, что «… готовность выплаты обуславливается наличием банковских реквизитов внутри страны...» с просьбой указать таковые и откорректировать текст.
Богатая прецедентная практика и в этом случае помогла найти ответ для обоснованного отклонения такого очередного ультимативного «пожелания» должника.
И действительно, далеко ходить не пришлось. Недавние «потуги» европейских законодателей сферы банковского права увенчались успехом в виде создания «единого платёжного пространства» (известного под кликухой «SEPA»). Согласно этим «трудам» все участники европейского рынка услуг (банки) обязаны максимально облегчить европейскому плательщику возможность осуществлять платежи в любой «конец мира» и устранить все имеющиеся для этого препятствия.
«Славненько» — подумал я, читая лопающиеся от гордости за степень своей беспрепятственности требования к банковским услугам нового времени. «Ну раз так всё задумано, то так тому и быть» — подумал я и приступил к аргументации неизбежности их применения в нашем конкретном случае для необходимости осуществления международного платежа.
Со ссылкой на то, что при сегодняшних достижениях, зарубежный перевод не является больше «чрезмерным обременением» для гражданина находящегося (якобы) в «центре мира», мной было указано на то, что готовность моего доверителя к подписанию такого договора является окончательной и не предусматривающей более выполнения дальнейших пожеланий должника.
Следующим этапом было бы только обращение в судебную инстанцию для определения размера и сроков оплаты обязательной доли, обоснованности всех высказанных ранее пожеланий должника и несения процессуальных расходов.
Спустя некоторое время в моём почтовом ящике я нашел подписанный договор, а по электронной почте сообщение от Владимира, что вся сумма поступила на его счёт по месту его жительства в России.
Радостно получать можно не только крупные суммы, но и просто хорошие новости о разрешении простого казалось бы вопроса. _________________________________________________________________
V.Haupt, V.Haupt & Partner, Hannover, +049-511-1613948 — о немецком праве на русском.
Оставленное однажды в сети Интернет фото почти невозможно изъять, стереть, запретить, убрать или «смыть» и об этом знают многие пользователи виртуального пространства.
Пути, которыми фото попадают в интернет, наверное так же непредсказуемы и разнообразны, как и само количество фотографических изображений виртуального пространства.
Так же разнообразен и спектр правовых проблем, которые возникают в связи с нежелаемой «утечкой» своего образа, владелец которого обычно обращается за правовой консультацией уже после момента «невозможности вернуть».
Один из самых распространённых путей не желаемого попадания чужого фото в сеть – это его публикация так или иначе связанная с разрывом отношений между «носителем образа» и его «членом семьи» или «работодателем» или «другом», которые вдруг стали «бывшими».
Распоряжение чужим «образом», в таком случае требует особого дозволения владельца и этой проблеме я уже посвятил некоторые мои публикации ранее (см. напр. «О праве в сфере информационных технологий в Германии. Часть 3», «Решения судов Германии, Часть 33, 34».
В очередной раз обратилась ко мне ещё одна «пострадавшая», от не желательного использования своего изображения в сети, девушка. Просьба о разъяснениях относилась именно к такому случаю, когда её бывший парень начал публиковать ранее доступные совместные и «отдельные личные» фото в социальных сетях.
Кроме практической информации, в рамках моих разъяснений о возможностях воздействия на «нарушителя» и в ответ на типичный и ожидаемый вопрос доверительницы: «… а сколько можно требовать в виде компенсации морального вреда...», был приведён наглядный пример из прецедентной практики, который и предлагается данной публикацией моему читателю и всем, кто вдруг окажется в данной ситуации.
В данном прецедентном случае, публикации фото были выставлены вместе с именем и телефоном владельца изображения и в сопровождении указания на «самую древнюю профессию», к которой якобы принадлежала бывшая подруга ответчика. Опубликованы были фото на портале т.н. «биржи обмена», где посетители могли скачивать фото.
Таким образом, за время, пока не были предприняты активные действия относительно владельцев портала, по устранению такого рода присутствия в сети, многие пользователи успели не только скачать фото, но и осуществить звонки по указанному вместе с фото телефону, с вполне «практическими вопросами» к якобы предлагаемым услугам.
Как для пострадавшей стороны, так и для стороны нарушителя было очевидным, что право требования компенсации за нанесённый моральный ущерб основывалось на нормах § 823 BGB и § 826 BGB и, казалось бы, дело можно было бы урегулировать внесудебно, в виде выплаты компенсации по обоюдному согласию сторон.
Однако предложенный размер компенсации во внесудебной переписке сторон (которая в подобных случаях неизбежна и является условием перед началом любых судебных действий) в 2.000 евро был отклонён пострадавшей стороной.
Решение по вопросу о «достаточности» и «соответствии» компенсации нанесённому моральному ущербу пришлось принимать судебной инстанции.
Тот, кто публикует фото, содержащие обнажённое тело владельца изображения в сети Интернет, без разрешения владельца, однозначно осуществляет вторжение в личностные права владельца своего изображения. Пострадавший в таком случае имеет право на требование компенсации морального вреда (Schmerzensgeldanspruch) в размере 25.000 евро.
Такое решение вынес Земельный Суд г. Киль (см. ном. акт. 4 O 251/05) в случае публикации бывшим другом фотографий своей бывшей подруги в обнажённом виде и в сопровождении порочащих достоинство владельца и несоответствующих действительности описаниями и с личными данными пострадавшего.
Одним из решающих факторов в аргументации суда, было наличие в данном случае т.н. «перманентности» вторжения в личностные права, отсутствие достаточного основания у нарушителя на такие действия и наличие явного умысла в нанесении морального ущерба после несостоявшихся отношений.
Кроме того, реализация вторжения в права владельца фото сопровождалась определённой степенью планирования и наличия различных этапов, позволяющих дополнительно обдумать осуществляемое, что полностью исключало возможность наличия действий, аффективного характера.
Основным же и решающим моментом в положительном решении суда стал тот факт, что в силу отсутствия технической возможности полного удаления из сети интернета фото пострадавшего, включая невозможность исключения повторного его использования уже скачанными неизвестными третьими пользователями, вторжение в право на собственное изображение и связанный с этим моральный ущерб становится практически перманентным и «пожизненным» для владельца своего изображения. Таким образом, размер компенсации в 25.000 евро суд счёл вполне приемлемым.
Всем, кто страдает сегодня «сэлфизмом» в одежде или без и пока находится во «всеразрешающих» отношениях со своим партнёром, остаётся пожелать благоразумия, чувства меры и напомнить о том, что ещё совсем недавно диалог в фото-ателье с фотографом выглядел приблизительно так: « — А когда будут готовы фотографические карточки? — А когда у Вас помолвка? — В четверг, — Вот к четвергу и будут готовы. — А там всё будет видно? — Не волнуйтесь, мы подретушируем...» ______________________________________________
V.Haupt, V.Haupt & Partner, Hannover, +049-511-1613948 — о немецком праве на русском.
Заметил в последнее время, что благодаря развитию права относительно IT-технологий, не стоят на месте и сами технологии Социальные сервисы подстраиваются под нормы международного прав для использования некоторой технической информации, как доказательства в суде. Это радует. Хотя, сами сервисы - не очень. Уж слищком они становятся не системой общения людей, а инструментом в политических и других играх.
Ну разумеется, любое "офейсбучивание" населения должно сопровождаться законодательной базой. А как на счёт "неприкосновенности" жителя "фейсбукистана", который является например министром или парламенто-питеком тех или иных "офейсбучеваемых" территорий? Неуже ли перед ИТ-правом все "фейсы" могут быть равны, если учесть, что виртуальная среда является "зеркалом" реальной среды, а само "зеркало" - неприкосновенная частная собственность с правом регулирования степени "кривизны отражения".
Позволю себе дополнить следующее. По гражданскому законодательству Украины ответственность за размещение информации, порочащей репутацию личности несёт не только автор информации, но и владелец интернет площадки, на базе которой была размещена такая информация. Привлекать к гражданско-правовой ответственности необходимо как автора, разместившего фото, статью сомнительного содержания, так и создателя сайта.
О покупке объекта недвижимости в Германии, будь то с жильцом в виде инвестиции, будь то для собственного пользования и о связанных с такой покупкой рисками, а так же о необходимых мерах предосторожности и типичных заблуждениях иностранных покупателей уже говорилось в некоторыx статьяx моей серии «Что движет недвижимость Германии».
И несмотря на это приходится вновь и вновь удивляться наивности и легкомыслию потенциальных покупателей, которые регулярно обращаются ко мне с почти одинаковыми вопросами относительно предстоящей покупки.
При этом самым важным критерием в своём выборе почти всегда называют фантастически низкую цену предлагаемого якобы объекта. Например объект в сотню квадратных метров, по цене всего двух-трёх квадратных метров в элитном квартале или сравним с 3 месячными зарплатами среднеобразованного бюро-менеджера посредственной компании приводит в восторг позвонившего мне доверителя до того момента, пока не осуществится указанное выше ценовое сравнение существующих реалий.
Судя по таким данным и ценам объекта, адвокат среднего уровня может еженедельно покупать по квартире, что разумеется не соответствует действительности и обязательно должно насторожить потенциального покупателя. Вот вам и первый критерий, что называется «всё познаётся в сравнении».
Ну а уж какие картинки, истории, обещания о быстроте оформления и обслуживания предоставляют посредники разных мастей типа маклер, брокер, дилер, пылер-тылер и т.д. и говорить не приходится. И в этом вопросе потенциальные покупатели не учитывают ещё одного главного фактора риска из категории «рисков здравого смысла»: любой посредник заинтересован в первую очередь в своей «марже», которую он получит только в случае совершения сделки.
А уж что вы там купили в такой сделке — его обычно не интересует. Вот вам второй критерий, что называется из категории «думай, кому выгодна спешка».
Остальные риски можно разделить на категории, требующие применения специальных знаний и практики, опыта и возможностей получения и работы с документацией объекта:
чисто технические,
правовые,
регуляторные,
договорные,
оформительные.
В этой публикации приведу лишь пару примеров чисто технических рисков (см. категорию 1).
Слышали ли вы о таком понятии как «энергетическое состояние объекта» или например об «U-факторе»? Если не слышали, значит вам вряд ли знакома норма сокращённо обозначаемая как «EnEV» (Energieeinsparverordnung) т.е. Распоряжение об энергосбережении.
Норма регулирует целый ряд обязанностей владельца объекта, которым Вы хотите стать и соответственно возложить их на себя, а именно относительно энергетического состояния, изоляционной экономичности объекта и его соответствии другим вполне конкретным техническим нормам и требованиям. Содержание этого распоряжения обновляется так же регулярно, как и регулярно происходит усовершенствование технических и инженерных достижений в строительной технике.
В обратной пропорциональности таким изменениям норм изменяется требования к ветхим, старым или давно не ремонтированным объектам. Нетрудно догадаться, что владелец с виду вполне приличного объекта, которого изменения закона, что называется «с первого числа» обязывает к миллионным инвестициям попытается скорее избавится от него и скорее всего сделает это по бросовой цене. На такую «удивительно низкую» цену обычно и обращают внимание не сведущие зарубежные покупатели.
Возвращаясь к упомянутому выше т.н. «U-фактору» кратко сообщу, что он определяет степень «теплопотери» строительных компонентов здания, напр. перекрытий, кровли, стен, коммуникационных сооружений и т.д.
А относительно регулярных изменений EnEV следует «обрадовать» потенциальных покупателей, что с 01.01.2015 установлена новая т.н. «граница старости» и «непригодности» котлов отопления. Разумеется как каждая «граница», она влечёт за собой обязанность замены отопительного котла.
При этом абсолютно неважно собрались ли вы покупать сданную в аренду квартиру в многоквартирном доме с таким «устаревшим» котлом или собственный домик для личного пользования. Расходов по обязательной замене не избежать. Разница лишь в том, что владелец квартиры получит лишь часть расходов, а радостный новый владелец новоприобретённого дома «по дешевке» обязан будет нести все расходы.
Для «абсолютных новичков» напомню относительно понятия «котёл» в Германии. В отличие от практики т.н. центрального отопления в советские времена и даже сегодня, когда многоэтажные российские дома снабжаются теплом от т.н. «котельной», от которой прокладывается теплопровод к дому, в Германии в большинстве городских домов в подвалах стоят газовые, масляные или твердотопливные отопительные котлы. Именно о них, их старости, мощности, стоимости обслуживания и замены и идёт речь в вышеуказанном примере.
Таких «обязывающих» к затратным техническим изменениям норм в нововведениях можно насчитать около десятка и не только в EnEV. О том, что существуют ещё постоянно обновляющиеcя нормы например обязывающие владельцев осуществлять регулярную настройку или замену измерительных приборов (согласно EichG), осуществлять лабораторные замеры воды на предмет т.н. легионельных бактерий и т.д. ещё предстоит узнать всем, кто решит стать владельцем того или иного объекта недвижимости.
Остаётся лишь задать вопрос: «Откуда это столько дешёвых объектов вдруг появилось по всей стране, Сеня?». А персонаж известной комедии «Бриллиантовая рука», Семён Семёныч ответил бы просто: «!».
В следующих частях публикаций серии «Что движет недвижимость Германии» читайте о правовых (2), регуляторных (3), договорных (4) и оформительных (5) категориях риска при покупке.
Возвращаясь к «сыру» без лишней скромности напомню, что с нашей помощью потенциальный покупатель всегда отличит то на чём этот «сыр» подаётся: на деревяшке с пружинкой или на фарфоре с каёмочкой. ____________________________________________________________________ V.Haupt, V.Haupt & Partner, Hannover, +049-511-1613948 — о немецком праве на русском.
Общение с тем, кого не существует может иметь множество медицинских диагнозов. Особенно тяжким такой недуг можно считать тогда, когда человеку заранее сообщают, что он будет общаться с пустотой и ответов от неё не поступит, но пациент всё же начинает такое общение.
Об одной из областей медицины, которая называется «психо-эпидемиология» человечеству ещё предстоит узнать в будущем, спорить о причинах её возникновения и методах лечения. Однако уже сегодня судебные инстанции, видимо не осознавая того, занимаются явными признаками болезни, которую в будущем назовут «массовая гуглофилия». Одно из таких дел и представляется вниманию моему читателю уже сегодня.
Обращение по мейлу к той или иной компании, к партнёру или иной корпоративной структуре подразумевает, что написанное в обращении будет обработано и на тот или иной текст, набранный человеком, будет получен ответ.
Обязательное же наличие электронного адреса в реквизитах любой корпоративной структуры давно заложено в нормах немецкого права, а именно в § 5 Закона о телекоммуникациях (Telemediengesetz) и об этом уже упоминалось в моих публикациях ранее.
Обработка запросов от потребителей и участников рынка является одной из обязанностей присутствующего в электронном пространстве предпринимателя. Ответственность компании за фактическое наличие предлагаемого вида коммуникации и стало предметом иска Федерального общества потребителей, которое представляло интересы живых людей против компании, а вернее системы, известной в среде пациентов, как «гугл».
Оказавшись в том или ином положении, в котором необходимо напрямую выяснить те или иные вопросы, многие пользователи указанной выше системы по своей наивной человеческой логике смотрели в раздел «Контакты» или «support» и отправляли по указанному там электронному адресу свои вопросы.
Ответом на такой запрос был автоматически генерированный текст общего содержания, типа «Обращаем Ваше внимание на то, что в связи с большим количеством запросов, указанный мейл, на который Вы шлёте Ваш запрос не будет прочитан и обработан».Ожиданию пользователя, который всё же надеялся на этот путь коммуникации, к сожалению, не было конца. Оправданием же и поддержкой служили лишь ссылки на «часто задаваемые вопросы», «вопросы в блоге т.н. «самопомощи», «формуляры для отправки» и т.д.
Обоснование истца, заявившего, что такие «гугольнутые» практики не соответствуют требованию закона о телемедиях (Telemediengesetz) нашло свой отклик в решении Земельного Суда г. Берлин (см. ном акт. 52 O 135/13), который полностью удовлетворил требования иска.
Отдельным пунктом в своих обоснованиях судебная инстанция остановилась на том, что указанные в разделе «контакты» адресные данные, должны, согласно требованиям § 5 Закона о телемедиях, предоставлять пользователю фактический и реальный контакт, а не являться «чёрным ящиком», ведущим предлагаемое общение в никуда.
Относительно возражений по поводу того, что обработать многомиллионные запросы индивидуально практически невозможно, суд заявил, что этого и не требуется, достаточно лишь предоставить реальный, а не генерированный машиной адрес в опции «контакты».
Определения норм закона о телемедиях в § 5, относящихся к понятию «коммуникация» и требования к ней судья счёл вполне понятными и хорошо сформулированными, чтобы любой участник рынка смог их понять и реализовать, указав на это ответчику.
Отправка запроса в никуда и отписка, созданная машиной на вопрос потребителя не являются «коммуникацией» по определению, а значит имеет место прямое нарушение требований закона.
Опровергать тот факт, что законы создаются людьми и для людей, для их деятельности и их коммуникации, в которой предусмотрена ответственность сторон и возможность обсуждения проблем между собой ответчик не стал.
Он общался в зале суда с человеком, а не машиной, работающей по алгоритму, по программе или по каким либо иным предписаниям «от третьего».
О таком раньше говорили: Omne ignotum pro magnificа est. Omnia orta cadunt. Oleum addere cammo. Omnia vincit amor! ____________________________________________________ О немецком праве на русском: Vitaliy Haupt, Hannover, + 049-511-1613948.
Одна из серий моих публикаций о немецком праве на русском, состоящая из 100 статей имела общее название «О чём...».
В наступившем году вниманию моих постоянных читателей, доверителей и интересующихся предлагается продолжение этого формата ознакомления с практическими и иформационно-теоретическими вопросами из различных областей немецкого права в виде серии публикаций с новым общим названием «О том, как....».
Первую часть новой серии публикаций хотелось бы посвятить той категории доверителей, которые в силу различных жизненных обстоятельств не могут нести адвокатские и судебные расходы в предстоящих процессах в Германии, имея при этом шансы на успех или хорошие условия для успешной реализации своих прав.
Процессуальное право Германии предусматривает т.н. «процессуальную помощь» (Prozesskostenhilfe), для малоимущих истцов, которая означает, что в случае её одобрения, все судебные и адвокатские расходы первой инстанции оплачивает судебная казна и истец не платит почти ничего. Его расходы ограничиваются лишь расходами на сам процесс заявления, рассмотрения и предоставления такой помощи.
Предоставление процессуальной помощи — отдельный процесс, который как и любой другой судебный процесс, так же предусматривает возможность оспаривания негативных решений о предоставлении помощи в высшей инстанции.
Инициация такого процесса осуществляется с момента подачи заявления в виде предустмотренного для этого специального ведомственного судебного формуляра-заявления (см. пример в приложении стр.1 из 6 всего формуляра).
Кроме заполнения в формуляре целого ряда личных данных, он предусматривает предоставление в виде приложения к нему массу документов, подтверждающих доходы и расходы заявителя. К таким данным относятся размер жилья и затраты на электроэнергию и отопление, особые расходы по кредитам или на членов семьи, иные особые финансовые нагрузки заявителя, а так же данные наличии сбережений, ценных бумаг, объектов недвижимости, финансовых поступлений от аренд, дивидендов, трудовой самостоятельной и несамостоятельной деятельности и многое другое.
Поскольку даже местные немецкие граждане обращаются за помощью в правильном заполнении такого формуляра-заявления, состоящего из нескольких страниц и содержащего многочисленные правовые понятия, урегулированные нормами различных областей немецкого права, зарубежным заявителям без знания немецкой правовой терминологии, сути требуемых доказательств о финансовых и правовых взаимоотношениях, влияющих на статус и размер доходов и расходов, особенно рекомендуется обращаться за помощью в заполнении такого заявления.
В случае если суд одобрит процессуальную помощь и это будет означать, что адвокатские и судебные издержки в первой инстанции оплачиваются из судебной казны. Выражается такое одобрение в судебном решении по заявлению (), которое выносится либо отдельно, либо в рамках иска, наряду с основными требованиями основного процесса.
Предоставление большого количества документов о заработках, расходах, жилье и т.д. для иностранного малоимущего истца является отдельной статей расходов, т.к. все документы разумеется следует переводить на немецкий язык.
Обычно судебной инстанции достаточно предоставления т.н. «простых переводов» тех или иных прилагаемых документов, сделанных даже русскоговорящими сотрудниками адвокатской канцелярии, без дополнительных расходов на поиск стороннего переводчика и оплаты его услуг. В моей практике я всегда предлагаю известное русскоговорящему доверителю так называемое «одно окно», что означает в данном случае и осуществление перевода документов.
Но следует всегда учитывать то, что суд может затребовать не только перевод документа т.н. «присяжным переводчиком», но и например наличие апостиля на документе из за рубежа. Хотя и в этом случае, «снятие стресса» для доверителя предусмотрено нами тем, что обращение к уже известным нам за годы работы «присяжным переводчикам» даже иногда остаётся для доверителя «незамеченным», а требование суда удовлетворяется в течение нескольких дней.
Независимо от того, будет достигнуто позитивное или негативное решение суда о предоставлении такой помощи – все расходы несет заявитель/истец и в этом заключается риск такого процесса о получении такой помощи.
При отсутствии регулярного заработка выше прожиточного минимума (на сегодня это около 390,- евро) или в случае, если такой минимум не остаётся после вычета всех расходов, предусмотренных в формуляре-заявлении, имеет смысл воспользоваться процессуальной помощью и возложить расходы предстоящего процесса на судебный орган и ответчика.
В некоторый публикациях серии «О чём...» уже упоминалось о т.н. «ступенчатом иске» в процессуальном праве Германии. Именно такая форма иска часто выбирается адвокатом в случае с малоимущим доверителем, который одним из своих требований в таком виде иска ставит требование о предоставлении ему процессуальной помощи.
Экономия в таком случае очевидна: вместо нескольких процессов (с различными требованиями, включая отдельный процесс в предоставлении помощи), инициируется лишь один процесс с основным требованием и несколькими другими. __________________________________________ V.Haupt, V.Haupt & Partner, Hannover, +049-511-1613948 — о немецком праве на русском.
О том, что смысл существования большинства страхового и банковского сообщества почти никак несвязан ни с моралью, ни с человечностью, ни с уважением и ни с любовью к тем, кто является источником их обогащения, т.е. к людям, всё чаще приходится слышать не только от «обобранных» клиентов этого сообщества. Чем больше знакомишься с судебной практикой в данной теме, тем больше удивляешься изобретательности и находчивости всей системы и её отдельных компонентов.
Одно судебное решение, которое мне пришлось освещать в рамках аналитического обзора, заказанного мне моим «восточным доверителем», привлекло моё внимание и подтверждает вышеуказанный тезис о морали, а точнее о её отсутствии в отдельно взятом случае, а точнее, в большенстве подобных и наверное почти во всех случаях.
Оказывается заработать на чьей то кончине может не только профессиональный могильщик, похоронное бюро или наёмный киллер. «Хотите заработать лучше чем они — у нас есть для Вас кое что...».
Основанный на страховых полисах финансовый продукт вполне респектабельного банка поможет своему клиенту разбогатеть, если кто-то (неважно кто), где-то далеко (не важно где), а ещё лучше много кого-то и где-то просто скончаются, и даже не важно почему. Для получения прибыли по данному «продукту» необходима фиксация самого факта, и чем больше «фактов», тем больше прибыльность продукта.
Ну как Вам такой продукт? Если глаза клиента-покупателя загорелись огненно красным цветом и он «пылающими руками» приобрёл этот финансовый продукт, пообещав, что купит ещё один, знайте – это «наш человек», а вернее «их», как обосновал суд.
Кратко: Вложение своего капитала для приумножения подобным образом и с помощью указанного выше «механизма» на основе синтетического структурного финансово-страхового продукта было признано Земельным Судом Франкфурта от 28.02.2013 «аморальной» сделкой. (ном. акт. 2-10 O 265/12).
Теперь о сути «продукта». Вложение капитала предполагалось в страховые полисы по страхованию жизни граждан самых благополучных островных государств планеты в возрасте от 65 лет и выше, которые по тем или иным причинам пожелали продать свой полис досрочно, что большинством полисов, по определению невозможно.
Следует заметить, что люди пенсионного возраста, которые застраховали свою жизнь с помощью определённого вида т.н. «финансово-накопительного» страхования и с возможностью выплаты суммы к определённому сроку, уже при заключении подобного страхового продукта как бы приняли на себя «обязательство» дожить до момента получения суммы и платили взносы годами, десятилетиями, надеясь на возможность выполнения этого обязательства.
Но та или иная жизненная ситуация заставляет многих «держателей» таких полисов обращаться к «продавцу» с просьбой изыскать возможность досрочной выплаты как бы «накопленного в полисе» или как бы «продажи» самого полиса.
Поскольку подобные жизненные ситуации в последние годы стали не редкостью, желающие создали определённый «слой предложения» на рынке. Так возник т.н. «вторичный рынок» страховых полисов, на котором разумеется «тусуются» всё те же лица, или не те, или их «другие» лица, созданные в виде той или иной корпоративной формы, например под названием «Фонд».
Задачей такого фонда является скупка на «вторичном рынке» такого рода страховых полисов, урегулирование выплат изначальным держателям, обработка тех «поступлений», которые вежливо называется «наступлением страхового случая» и разумеется реализация себя же в виде «финансового продукта» для всех, у кого «огонь в глазах» (см. выше) от приумножения своего капитала в данной форме.
Получается, что чем дольше живут те, кто продал свой полис на вторичном рынке (такому фонду), тем меньше прибыльность такого фонда и тем неприятнее продавцу смотреть в «светящиеся жаром» глаза покупателя-вкладчика в такой фонд, ибо ожидания прибыльности не оправдываются.
Вот и обратился один такой вкладчик с иском, в котором требовалось возмещение ущерба, понесённого им якобы в результате недостаточного финансового предпродажного консультирования о рисках данного продукта.
Как указано в обязательном проспекте к данному финансовому продукту и в годовых отчётах о прибыльности и деятельности фонда, к рискам относится «… потери и убытки вследствие… запоздалого наступления страхового случая (читай: продолжения жизни) застрахованного».
Таким образом суд никак не смог «придраться» к неправильности или недостаточности консультации о продукте или неправильности проспекта. Ведь покупателю должны были быть известными все эти риски, заранее изложенные в проспекте.
Суд аргументировал отклонение иска другим, а именно недействительностью как консультационного договора, так и самой сделки, которые суд счёл «аморальными» согл. § 138 1 BGB, и Art. 1 Aбз. 1 GG со следующим обоснованием.
Успех данного капиталовложения и наличие прибыли напрямую зависит от кончины проживающего в другой стране гражданина, изначального владельца полиса. Следовательно вкладчик и владелец такого капиталовложения и финансового продукта с каждым последующим месяцем, который прожит изначальным владельцем полиса несёт убытки и не заинтересован в продлении жизни множества граждан-продавцов своих полисов из других стран.
Надежда на прибыль для вкладчика такого финансового продукта означает надежду на скорую кончину изначальных владельцев полисов, приобретённых фондом. Таким образом продукт, который поддерживает, стимулирует и обосновывает подобные пожелания и мысли вкладчика, противоречит признанному обществом обычаю, человеколюбию к ближнему и является «аморальным».
То же относится и к договору о финансовой консультации по приобретению и сбыту данного продукта, и отношению между покупателем и продавцом подобного продукта. При недействительности консультационного договора, соответственно отсутствует и право требования покупателя о компенсации вследствие якобы «недостаточной» или «неверной» консультации по такому продукту.
Остаётся лишь добавить, что в названии фонда уверенно фигурировало слово «Life», что на языке всё тех же благополучных островитян означает «жизнь», которая стала предметом и торга, и продажи, и судебного иска. А сразу после этого слова стояло слово «Trade», означающее «торговлю». Ну а внизу договора, как это обычно бывает была подпись продавца и покупателя.
Мне вспомнилась большая бочка в уютном ресторанчике-погребке в Лейпциге с названием «Доктор Фауст», на которой кто-то, что-то, когда-то подписывал.
Рекомендую отведать ресторан и внимательно читать, что мы подписываем. ____________________________________________________ Vitaliy Haupt, Hannover, + 049-511-1613948 V.Haupt & Partner — о немецком праве на русском.
Взятка – это получение должностным лицом каких-либо материальных ценностей - предметов, денег или имущественной выгоды или услуги за действие (бездействие), в интересах взяткодателя, которое это должностное лицо могло или должно было совершить в силу своего служебного положения. Действия по передаче и приёму взятки в большинстве стран противозаконны и подпадают под действие Уголовного кодекса. Так, в Германии наказание за подкуп должностного лица (дачу взятки) предусмотрено §§ 334, 335 (StGB) уголовного кодекса Германии (Bestechung), которые предусматривают наказание за дачу взятки должностному лицу в виде лишения свободы сроком от 3 месяцев до пяти лет; в менее тяжких случаях – лишение свободы сроком до 2 лет или денежный штраф; в особо тяжких случаях – лишение свободы на срок не менее 2 лет, верхняя граница законом не ограничена.
Сотрудничество с героиней нашей очередной статьи – назовём её Аида – началось несколько лет назад. Аида – состоятельная дама из Азербайджана, имеет в своей стране крупный бизнес и впервые обратилась к нам за помощью по вопросу бизнес иммиграции. Затем мы осуществляли юридическое сопровождение клиентки при покупке недвижимости в Германии, открытии счетов в немецких банках, консультирование при заключении договоров и т.п. При нашей поддержке и помощи Аида приобрела в Германии понравившуюся ей виллу. Точнее, понравилась ей не сама вилла, а то место, где она располагалась – парк, пруд и другие прелести. Что касается виллы, то она была в полном запустении и нуждалась в восстановлении и, следовательно, в крупных денежных вложениях. Аида открыла счёт в одном из банков и переводила на него деньги из Азербайджана, иногда деньги она привозила наличными. Казалось бы, всё шло прекрасно. Но вдруг, что называется, на ровном месте, возникла совершенно неожиданная проблема. Вот об этой проблеме и её устранении мы и хотим сегодня рассказать нашим читателям.
В один из дней в адвокатскую канцелярию позвонил представитель таможенной службы из города Франкфурт-на-Майне и заявил, что сотрудниками таможенного поста задержана женщина, которая совсем не говорит по-немецки, но ссылается на нашу адвокатскую канцелярию и просит соединить её с адвокатом. Это была Аида. Женщина была очень взволнована и сообщила адвокату, что её задержала таможня за нарушение правил ввоза валюты – она провозила сумму, которая в эквиваленте составляла более 10 тысяч евро. Работники таможни составили несколько протоколов – о чём они, она не знает. Она пытается разъяснить им ситуацию, но они изъяли у неё третью часть ввезённой валюты (примерно, 8 тысяч). Она растеряна и совершенно не знает, что её ожидает дальше. Адвокат предложил клиентке успокоиться и не давать никаких показаний. Затем он попросил её передать трубку работнику таможни.
Следует заметить, что в подобных ситуациях возможности адвоката весьма ограничены – правоохранительные органы в момент задержания правонарушителя должны провести основные следственные действия. Но в такой ситуации задержанный находится в стрессовом состоянии и своими показаниями может только усугубить своё положение. Что может сделать адвокат, находясь на расстоянии в несколько сотен километров от своего клиента? Он может сделать заявление, что с этого самого момента он представляет его интересы, и теперь клиент будет давать показания только в присутствии своего адвоката и только после того, как адвокат ознакомится с материалами дела. Адвокат заявил ходатайство, подтверждённое затем письменно и направленное в таможенную службу факсимильной связью, о том, чтобы после оформления следствием всех документов его клиентка была отпущена и имела возможность продолжить своё путешествие, а вся переписка и переговоры велись непосредственно с адвокатом. Ходатайство адвоката было удовлетворено, и Аиде позволили выехать в Берлин. Встретившись с адвокатом, она подписала доверенность на право представления её интересов, которую адвокат незамедлительно направил в прокуратуру, куда уже было направлено дело, вместе с ходатайством о предоставлении материалов дела.
По мере поступления документов из прокуратуры начала проясняться картина произошедшего с клиенткой. В отношении неё было возбуждено 2 уголовных дела по факту отмывания денег в двух городах (!), 1 административное дело по факту нарушения таможенных правил ввоза валюты и ещё одно уголовное дело по факту дачи взятки должностному лицу при исполнении им своих служебных обязанностей (!!!). Такого поворота адвокат никак не ожидал. Следует отметить, что в уголовном кодексе Германии предложение дать взятку должностному лицу считается оконченным преступлением и квалифицируется так же, как и дача взятки – подкуп должностного лица. Наказание за попытку дачи взятки установлено также § 334 уголовного кодекса Германии - лишение свободы сроком от 3 месяцев до пяти лет.
Перед адвокатом стояла непростая задача – учитывая возраст клиентки (а ей на тот момент было 65), её психическое состояние из-за возникшей проблемы - преподнести ей положение дел весьма деликатно и обсудить стратегию её защиты. Это у него получилось, и Аида полностью согласилась с дальнейшими действиями своего защитника. А план его действий состоял в том, чтобы на первом этапе урегулировать проблемы в отношении двух первых уголовных дел по обвинению клиентки в незаконном отмывании денег и в отношении административного дела о нарушении правил ввоза валюты. Второй этап – решение главной проблемы – дача взятки должностному лицу. И при работе по этому делу у клиентки не должно быть других «грехов».
По факту обвинения в отмывании денег адвокат подготовил и направил в прокуратуру 2 ходатайства о прекращении уголовных дел в отношении его клиентки в связи с отсутствием в её действиях состава преступления. В обосновании к ходатайствам адвокат указал, что его клиентка имеет в Республике Азербайджан успешный бизнес, плюс к этому после смерти мужа она получила наследство. Кроме того, она имеет недвижимость в Азербайджане, которую сдаёт в аренду, получая от этого хороший доход. Т.е. клиентка имеет достаточно денежных средств, полученных и получаемых ею легально. К ходатайствам были приложены соответствующие документы, подтверждающие легальность происхождения денежных средств, которые она ввозила с собой на территорию Германии для внесения их на свой депозитный счёт в банке, а также их целевое назначение – восстановление и ремонт жилого дома, законным собственником которого она является. После рассмотрения ходатайств адвоката и обоснования к ним, прокуратура закрыла возбуждённые в отношении Аиды уголовные дела по факту отмывания денег в связи с отсутствием в её действиях состава преступления.
Следующий шаг – административное дело по факту нарушения правил ввоза валюты. Здесь следует напомнить нашим читателям о правилах ввоза валюты в Германии. Ввозимые денежные средства в сумме 10 тысяч евро и более подлежат обязательному декларированию. В случае нарушения этого правила, таможенные органы изымают определённый процент от ввозимой суммы в качестве залога. Размер изымаемого процента зависит от формы нарушения. К примеру, действия могут быть квалифицированы как умышленное недекларирование ввозимой суммы или как халатность (небрежность). При этом в случае умышленного недекларирования ввозимых денежных средств, подлежащих декларированию, штраф может составить до 50% ввозимой суммы. И не имеет значения, забыл ли человек задекларировать деньги или не сделал этого по незнанию. Например, едет человек в составе семьи, но все деньги, превышающие сумму в 10 тысяч евро, находятся у него – он рассматривается, как правонарушитель. В нашей истории клиенткой было заявлено, что у неё менее 10 тысяч евро. Но когда представитель таможни предложил ей показать дамскую сумочку, обнаружилось, что в сумочке находится ещё значительная сумма денег, состоящая из разных купюр – евро, доллары, азербайджанские манаты. Общая сумма в эквиваленте составляла более 25 тысяч евро. Задача адвоката состояла в том, чтобы снять с клиентки обвинение в умышленном недекларировании ввозимой валюты, переквалифицировав его на небрежность. Это позволило бы значительно снизить размер штрафа. В своём ходатайстве в главное таможенное Управление города Франкфурта – на - Майне адвокат указал на состояние здоровья клиентки в тот момент: перед поездкой в Германию она прошла в Азербайджане диагностирование, в результате которого было выявлено наличие опухоли в её голове. Она прибыла в Германию с целью прохождения дополнительного обследования, которое должно либо подтвердить установленный ей диагноз, либо исключить его. В связи с этим женщина находилась в очень подавленном состоянии. К ходатайству адвоката были приложены медицинские документы. Далее адвокат указал, что на отсутствие умысла указывает и тот факт, что его клиентка не пыталась спрятать деньги – они лежали в её дамской сумочке, что позволило работникам таможенной службы сразу же их обнаружить. Это обстоятельство позволяет сделать вывод, что недекларирование ею денежных средств произошло по небрежности.
Принятое главным таможенным Управлением решение очень порадовало адвоката и его клиентку – сумма штрафа была снижена с 8 тысяч евро до 2 тысяч. В своём обосновании Управление указало следующее: по результатам рассмотрения административного дела установлено, что недекларирование денежных средств произошло по небрежности, а не в форме умысла. Т.е. государственный орган при вынесении своего решения последовал аргументации адвоката. И это была ещё одна победа. Чтобы застраховаться от пересмотра принятого решения, адвокат, посоветовавшись с клиенткой и получив её согласие, отказался от обжалования штрафа в размере 2 тысяч и попросил главное таможенное Управление дать подтверждение, что вынесенное им решение вступит в установленные сроки в законную силу. И такое подтверждение было получено.
Теперь была возможность полностью сконцентрироваться на главном и более серьёзном обвинении, предъявляемом Аиде. Но об этом мы расскажем нашим читателям в следующем номере нашей газеты.
Мир стал хрупким, в воздухе витает тревога и беспокойство, у политиков во всём мире появилось занятие - государства вводят друг против друга санкции, от которых, в первую очередь, страдает простые граждане и предприниматели. И в такой ситуации меняются отношения между иностранными партнёрами. Своей статьёй мы хотим обратиться к предпринимателям, руководителям фирм, предприятий и владельцам бизнеса из России – если у Вас, в свете происходящих в мире событий, возникли проблемы с Вашими иностранными коллегами, скажем, из Германии, не бойтесь предъявлять требования к недобросовестным партнёрам; Закон и профессиональный адвокат всегда будут защищать Ваши интересы.
Быть может, это сказано несколько пафосно, но совершенно соответствует действительности. Наша очередная статья об ещё одном успешно завершённом деле – наглядный тому пример.
В октябре 2013 года в нашу адвокатскую канцелярию через наш сайт в интернете обратился представитель российской фирмы (ООО) (в дальнейшем будем называть её Заказчик) со следующей проблемой. В начале 2013 года Заказчик заключил договор с одной из немецких компаний (GmbH) (в дальнейшем будем называть её Посредник). Вначале между сторонами велись переговоры, были достигнуты договорённости по всем пунктам, а затем подписан договор. Суть договорённости состояла в следующем: Посредник от имени Заказчика заключает договор с заводом-изготовителем в Германии (в дальнейшем будем называть его Изготовитель) на изготовление и поставку фрезерного станка для обработки металлических и других заготовок и инструментов к нему. Между сторонами были оговорены особенности изделия, сроки изготовления, сроки оплаты и передачи изделия Посреднику, которым выступала немецкая компания, а также условия и сроки транспортировки и передачи изделия Заказчику. Со слов представителя Заказчика, свои обязанности они выполнили – оплата была произведена полностью в несколько траншей и в установленные сроки. Однако, срок поставки товара, указанный в договоре, прошёл, но изделие им так и не поступило. Они несколько раз напоминали Посреднику о необходимости выполнить условия договора, но в ответ получали только обещания. И теперь они решили обратиться за помощью к адвокату.
Получив от клиента первую информацию, адвокат обсудил с ним в общих чертах возможности решения проблемы, наметил стратегию ведения дела. Затем попросил клиента представить нам всю имеющеюся у них информацию и документы, касающиеся данного дела: договоры, дополнительные соглашения об изменении условий договора (при их наличии), подтверждения производимых оплат, всю переписку между сторонами, которая велась в ходе реализации договора и соглашений.
Здесь хочется обратить внимание читателя на те особенности, которые имеют место в подобных делах. Дело в том, что гражданское законодательство различных государств имеет отличия в содержании своих норм. А потому у клиентов – предпринимателей из России – понимание норм немецкого законодательства несколько иное, чем, скажем, у предпринимателей в Германии. К примеру, в соответствии с гражданско-процессуальным законодательством как РФ, так и ФРГ, правосудие по гражданским делам осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. В соответствии с ГПК РФ доказательства представляются сторонами и другими лицами, участвующими в деле. Суд вправе предложить им представить дополнительные доказательства. В случае, если представление необходимых доказательств для этих лиц затруднительно, суд по их ходатайству оказывает содействие в собирании и истребовании доказательств. В отличие от этой нормы, суд в Германии никакого содействия в собирании доказательств не оказывает – дело рассматривается на основании тех доказательств, которые представлены сторонами. Кроме того, такой вид доказательств, как свидетельские показания, в случаях, когда речь о взыскании долгов и необходимо представить финансовые документы, разумеется, свидетельские показания не могут заменить письменных доказательств, которые будут оценены судом гораздо выше по своей весомости и значительности.
В ходе работы по делу у нас постоянно возникала проблема – на наши просьбы предоставить все имеющиеся по делу документы и информацию, наш клиент, скажем так, сам «дозировал», что следует знать адвокату, а без чего он может и обойтись. Хотим пояснить читателю, что такое отношение клиента ведёт к искажённому представлению ситуации адвокатом, а, в конечном итоге, приводит к негативным последствиям для самого клиента. Поэтому мы постоянно подчёркиваем в своих статьях, что успех в выполнении порученного клиентом дела во многом зависит от доверительных отношений между клиентом и адвокатом, а также от неукоснительного исполнения клиентом всех просьб адвоката.
Но вернёмся к нашей истории. Нам приходилось постоянно напоминать клиенту о предоставлении того или иного доказательства, просить дать пояснения то по одному, то по другому документу, так как в представленных им документах было очень много противоречий. К примеру, клиент представил нам несколько вариантов договоров на различные суммы – 138 тыс. евро, 143 тыс. евро, 160 тыс. евро, 190 тыс. евро. Для того, чтобы выдвигать какие-либо требования, адвокату необходимо проделать колоссальную работу, чтобы не совершить правовой или процессуальной ошибки, т.е. не выдвинуть требования, которые не подтверждены доказательствами, либо в отношении которых доказательств не достаточно, чтобы застраховать своего клиента от проигрыша. Одной из правовых сложностей в работе по делу клиента являлось то обстоятельство, что два первых платежа, со слов клиента, были произведены не напрямую со счёта российской фирмы на счёт немецкой компании, а через оффшорную компанию. Вторая сложность, которая «всплыла» в ходе работы по делу – первоначальным партнёром-посредником с немецкой стороны являлся предприниматель, который впоследствии создал коммерческую компанию, и обязательства по договору перешли уже к юридическому лицу. Нам было необходимо проследить хронологическую цепочку и процессуально доказать правопреемство. В связи с этим нами велась длительная переписка с клиентом – приходилось неоднократно просить его представить тот или иной документ, ту или иную информацию и доказательства.
Наконец, юридический анализ был завершён, учтены все пожелания клиента, и адвокат мог приступить к следующему шагу в своей работе. Им было подготовлено и направлено письмо-требование Посреднику о передаче в установленные нами сроки изделия, которое является предметом договора, заключенного между сторонами. Ответа от Посредника не последовало. Адвокат связался с клиентом и предложил ему выйти непосредственно на Изготовителя – в конечном итоге, денежные средства, которые наш клиент переводил Посреднику, последний должен был перевести Изготовителю. Получив согласие клиента, адвокат направил письмо Изготовителю изделия с целью выяснить информацию о выполнении заказа нашего клиента. В письме адвокат подробно изложил хронологию всех действий, предпринятых нашим клиентом, и просил Изготовителя дать нам ответ о причинах задержки поставки изделия. Ответ Изготовителя, мягко говоря, обескуражил и адвоката, и клиента – Изготовитель сообщил, что изделие было им изготовлено своевременно и подготовлено к отправке в срок, указанный в договоре – к июню 2013 года. Однако, передача изделия не произошла, так как Посредником не была произведена большая часть оплаты. Точнее – он оплатил всего 60 тыс. евро вместо 148 тысяч, перечисленных ему Заказчиком. Изготовитель готов передать изделие непосредственно Заказчику в любое время при условии полной оплаты его стоимости и дополнительных затрат, которые возникли у Изготовителя в связи с хранением изделия на складе.
О полученном ответе адвокат сообщил своему клиенту. На это клиент ответил, что хочет сам ещё раз поговорить с Посредником. Клиент написал Посреднику, тот ему ответил. Между ними завязалась переписка. Потом клиент представил эту переписку адвокату – Посредник уверял его, что свои обязательства он выполнил и перевёл Изготовителю все деньги, полученные от нашего клиента. В качестве доказательства он направил нашему клиенту банковские выписки о переводе денег Изготовителю. «Общение» между нашим клиентом и его Посредником длилось несколько месяцев – мы охарактеризовали это как умышленное затягивание со стороны Посредника стадии переговоров.
Получив информацию и документы от клиента, адвокат вновь обратился к Изготовителю – следовало выяснить, кто же из них говорит неправду. После получения ответа Изготовителя о том, что он не получал денег от Посредника за изготовление станка, адвокат предложил ему дать нам письменное подтверждение о том, что Посредник не выполнил своих обязательств по договору. Изготовитель дал письменное подтверждение. Адвокат понимал, что Посредник вводит нас в заблуждение и пытается уйти от ответственности. Он обсудил ситуацию с клиентом, и было принято решение заключить договор поставки станка напрямую с Изготовителем. Однако здесь было одно «но»: для реализации этого плана нужно было получить согласие не только Изготовителя, но и Посредника. На предложение адвоката о заключении договора напрямую Изготовитель согласился сразу – он был заинтересован в реализации изделия. Мы подготовили проект договора и направили его Изготовителю. Он дополнил договор своими условиями, с которыми мы были вполне согласны. Проект договора мы направили Посреднику с просьбой переуступить право требования нашему клиенту и ходатайствовать перед Изготовителем о зачёте перечисленных ему денежных средств, в размере 60 тыс. евро (единственная, подтверждённая документально, сумма). Однако, наше предложение Посредник вновь оставил без ответа. Нам было ясно, что он, просто-напросто, решил присвоить себе денежные средства в размере 148 тыс. евро (стоимость станка) – плюс свои проценты за посредничество, видимо решив, что в шумихе, которая сейчас идёт вокруг России, ему всё сойдёт с рук.
Адвокат пояснил клиенту, что другого выхода нет – остаётся только решать проблему в судебном порядке. Получив согласие клиента, адвокат направил Посреднику уведомление о расторжении нашим клиентом договора в одностороннем порядке и подготовил исковое заявление в суд первой инстанции в Германии. В иске адвокат требовал взыскать с ответчика – с компании-посредника – 148 тыс. евро – стоимость станка, проценты за просрочку договора, начиная с марта 2013 года – всего 8 пунктов, и возложить на ответчика возмещение судебных расходов.
О ходе судебного разбирательства мы расскажем читателям в следующем номере нашей газеты. Мы умышленно так подробно излагаем обстоятельства этого дела, чтобы обратить внимание наших читателей на то, как важно для адвоката доверие его клиента, и какую роль играют в судебном процессе вовремя представленные письменные доказательства.
В одной из своих статей на страницах газеты «Закон и люди» мы уже рассказывали нашим читателям о предоставлении вида на жительство в Германии на основании § 21 Abs. 5 Закона Германии «О пребывании, трудовой деятельности и интеграции иностранных граждан в ФРГ» (Aufenthaltsgesetz). Напомним, что в соответствии с указанной нормой вид на жительство в Германии может быть предоставлен иностранцам, деятельность которых классифицируется в Германии как свободные профессии. К таким профессиям, к примеру, относятся адвокаты, налоговые советники, архитекторы, врачи, инженеры, стоматологи, переводчики, аудиторы, люди творческих профессий, журналисты, специалисты в области народной медицины и т.д.. Все эти виды профессий предполагают наличие высшего образования. Претенденту на получение вида на жительство по этому основанию нет необходимости создавать рабочие места, делать инвестиции, иметь первоначальный капитал и т.п..
К нам в адвокатскую канцелярию обратился наш коллега из России – назовём его Юрий. Как мы уже сказали, Юрий – адвокат, специализируется в вопросах морского и судоходного права, т.е. занимается предоставляем консультаций и помощи юридическим лицам в осуществлении коммерческой судоходной деятельности - регистрация судов, составление договоров фрахтования судов, договоров купли-продажи судов, а так же консультирование в вопросах финансирования деятельности компаний, судостроения и страхования. Решив расширить круг своей деятельности и выйти на уровень международного морского права, Юрий обратился к нам с просьбой помочь ему получить в Германии практику и вид на жительство.
Побеседовав с клиентом, адвокат предложил ему программу действий. В первую очередь – это сбор необходимых документов и подготовка бизнес-плана – адвокат предоставил клиенту перечень документов. Далее, его необходимо зарегистрировать в одной из адвокатских палат Германии в качестве поверенного по российскому праву. Для этого нужно определиться, в каком регионе Германии могут заинтересоваться видом его деятельности – специализация-то у него очень специфическая. Т.е. найти применение ей можно только в тех регионах, которые граничат с морем. Клиенту было предложено два региона: земля Шлезвиг-Гольштейн и свободный город Гамбург. Обсудив все нюансы и перспективы, остановились на городе Гамбурге.
Получив от клиента все необходимые документы, мы подготовили и направили в адвокатскую палату Гамбурга заявление от имени клиента о его регистрации в адвокатской палате в качестве поверенного по российскому праву. В своём обосновании мы указали на то, что наш клиент является адвокатом в Российской Федерации, его деятельность – морское и судоходное право. Привели свои доводы в пользу реализации его знаний и опыта в этой области на территории Германии. Стоит напомнить читателям, что, несмотря на норму закона об адвокатской деятельности, которая предусматривает принятие в члены палаты адвокатов - коллег из других государств в качестве поверенных, такие случаи в практике не часты. Кроме того, среди наших соотечественников, постоянно проживающих в Германии, имеющих второе немецкое гражданство либо вид на жительство, немало юристов, которые, при выполнении некоторых условий, также могут зарегистрироваться в палате адвокатов, в качестве поверенных по российскому праву. А потому, необходимо было достаточно веско обосновать руководителям палаты адвокатов необходимость такого членства именно для нашего клиента. Также адвокат указал, что в настоящее время нами решается вопрос о предоставлении нашему клиенту вида на жительство. После рассмотрения обоснования адвоката, клиенту было выдано разрешение на осуществление его деятельности и допуск к работе в качестве поверенного по российскому праву. Он был зарегистрирован в палате адвокатов.
За это время нами был подготовлен бизнес-план, и мы подошли к решению основной задачи – подаче заявления в немецкое представительство в стране проживания клиента о предоставлении ему вида на жительство в Германии по основаниям, установленным § 21 абзац 5 Закона Германии «О пребывании, трудовой деятельности и интеграции иностранных граждан в ФРГ». Подготовив клиента к беседе с чиновниками в Посольстве Германии в России, адвокат подал от его имени заявление в представительство Германии в России. Адвокат вёл интенсивную переписку и телефонные переговоры с чиновниками, давал многочисленные пояснения в отношении прошения клиента и старался, по - возможности, ускорить процесс рассмотрения заявления. Наконец, согласие ведомства по делам иностранцев на въезд в Германию с целью осуществления своей деятельности и получения вида на жительство было получено и направлено в немецкое представительство в России. Немецким представительством Юрию была выдана виза для въезда в Германию и получения вида на жительства по основаниям, предусмотренным параграфом 21 закона Германии «О пребывании, трудовой деятельности и интеграции иностранных граждан в ФРГ» (AufenthG). После прибытия клиента в Германию мы предоставляли клиенту юридическое сопровождение при решении организационных вопросов - регистрации по месту его будущего проживания, заключении медицинской страховки, подаче заявление в налоговый орган, предоставлении сведений в палату адвокатов о его присутствии и т.д. и т.п..
В заключении хочется еще раз подчеркнуть, что наши соотечественники - обладатели, так называемых, свободных профессий, имеют реальные возможности для интеграции и получения вида на жительство в Германии. Особенности той или иной профессии, разумеется, должны учитываться - необходимость лицензии, подтверждение диплома или специальности, необходимость в таких специалистах в определенном регионе Германии и т.д. Но у нас в решении подобных вопросов уже имеется определённая практика, которая позволяет нам избежать ошибок и гарантировать клиенту положительный исход дела.
Всеправа защищены. При копировании и републикации статьи ссылка на первоисточник обязательна.
До чего может довести т.н. «фейс-бучество» в соцальных сетях показывает ещё один пример из судебной практики. На этот раз прямая угроза, высказанная в «социальной картотеке», с выражениями явно носящими описательный характер насильственных действий для конкретного лица, нашла свой отклик в решении Высшего Земельного Суда г. Хамм (см. ном. акт. 2 UF 254/12).
За угрозы для жизни, в переписке-перепалке между реальными гражданами в виртуальной «стране-фейсбукии» применился закон, о котором не знают многие даже очень реальные граждане в реальной жизни, за исключением юристов со специализацией в семейном праве. Называется он что-то вроде «Закон о Защите от Насилия» Gewaltschutzgesetz (GewSchG) и является грозным инструментом, обычно в работе семейного адвоката в экстренных случаях.
А теперь и угрожающему в виртуальном пространстве ответчику было вынесен реальный запрет на установление любого контакта с истцом, включая контакт посредством электронной переписки, в «соц.-чертях» и запрет на приближение к месту жительства истца более чем на 100 метров.
Ах, да: расходы по делу для ответчика были так же абсолютно реальными. ____________________________________________________ Vitaliy Haupt, Hannover, + 049-511-1613948 V.Haupt & Partner — о немецком праве на русском.
В следующей части моей серии публикаций "1000 решений немецких судов" пример из прецедентной практики в области трудового права Германии, где граждан виртуального "фейсбукистана" могут лишить реального рабочего места с обоснованием "дофейсбучился".
Продолжая тему немецкого трудового права, поднятую в Части 95 серии «О чём...» и, выполняя данное мной обещание моему читателю, расскажу и о случаях судебной практики, которые иллюстрируют неожиданное участие других фигурантов трудовых отношений, кроме как шеф – работник. Иногда фигурантом может стать и государственное ведомство, и даже в роли «ответчика».
Огромное количество частно-практикующих и предпринимательски занятых слоёв населения, включая носителей т.н. «свободных профессий», уже давно привыкли к тем или иным поощрительным возможностям, которые им предлагает государство или к другим видам и мерам поддержки предпринимательства таких «слоёв».
Как известно, многие расходные статьи своей деятельности данная категория предпринимателей может учитывать в своих финансовых отчётах, уменьшая тем самым баланс «дохода-расхода» своего предпринимательства и соответственно снижать налоговую нагрузку.
От расходов на содержание бюро, до профессиональной литературы, от расходов на транспорт, до «спецодежды», от услуг ремонта техники, до курсов повышения квалификации – всё можно казалось бы «списать» в статью расхода при финансовой отчётности. И всё казалось бы логичным, если предприниматель имеет средства оплачивать такие свои расходы, обозначая их впоследствии как «производственная необходимость» и, если речь идёт о налогах.
Зеркальным отражением учтённой «расходной статьи», для списания в годовой отчётности перед налогово-финансовым ведомством, можно считать и другой вид государственной поддержки тех предпринимателей, у которых в результате предпринимательства не остаётся даже т.н. «прожиточного минимума».
Этим «отражением реальности» в предпринимательстве занимается иное ведомство, то есть не финансовое и не налоговое, так как до оплаты налогов в таких случаях вообще не доходит. Но нет, такое ведомство не называется «зазеркалье»...
Как ни странно, но на помощь такому предпринимателю приходит то же ведомство, которое обеспечивает самых малоимущих получателей пособий, безработных и даже беженцев.
Предпринимателю следует лишь оформить «дополнительную потребность» и вот, глядь, ему эту потребность уже удовлетворили в виде денежного перевода. Ну, чтобы не только на предпринимательство хватило, но и на жизнь вообще, например на языковые курсы или на новый портфель.
Но, иногда у таких «бюджетных предпринимателей» теряется чувство реальности и ведомство вынуждено им отказать. «Судиться! Непременно судиться и расходы возложить на них же, на отказавших» — первая идея такого предпринимателя, выработанная у многих до инстинкта.
Ответственным местом такого вида судопроизводства, против отказавшего в «доплате» ведомства является в Германии разумеется т.н. «социальный суд». И действительно, ведь обделили, отказали, — совсем не социальный бизнес получается.
В одном из таких процессов речь шла о предпринимателе-преподавателе Йоги, который практикует восточную культуру «Аюрведы». Исходя из того, что «Восток – дело тонкое», преподаватель решил повысить свою квалификацию прямо на месте, ну, то есть на востоке, а именно на Шри Ланке.
Работа есть работа. Целых семь недель на Шри Ланке, на «аюрведическом» курорте, включая перелёт туда и обратно – всё должно было оплатить, по мнению предпринимателя, «социальное» ведомство. А оно отказало. Иск в социальный суд г.Берлин остался так же безуспешным.
Согласно аргументации, отклоняющей «заявленную истцом потребность», которую не удовлетворил «ответчик», «… производственные расходы предпринимателя должны быть ограничены экономически обоснованной необходимостью...», которые в случае семинедельного «повышения квалификации» на курорте Шри Ланки скорее таковыми не являются (см. ном акт. S 157 AS 16471/12).
Настоятельная аргументация истца о «необходимости» повышения своей квалификации в данной области, несмотря на размер расходов, не нашла поддержки у председательствующего и его не убедила.
Вспоминая «попугая Кешу» и его вечный вопрос «… а Вы не были на Таити?»
будет вполне понятно, почему Кеша остался без зрителей, аплодисментов и банана в дождливую погоду: он либо слишком много смотрел телевизор, либо просто заврался. _________________________________________________________________
V.Haupt, V.Haupt & Partner, Hannover, +049-511-1613948 — о немецком праве на русском.
36. Одно из решений Верховного Суда Германии можно с уверенностью назвать «Авто-гуглом приговорённый амнистируется, а авто-гугл приговаривается… »,
хотя честь и достоинство живого человека вряд ли можно сравнивать с честью и достоинством синтетически созданной компьютерной программы.
Предметом разбирательства стала одна из наиболее «услужливых» функций всезнающего и всепроникающего поисковика с названием Auto-Complete-Function.
Суть иска против компании-поисковика сводится к элементарному: истец не желает, что бы его имя при поиске автоматически дополнялось, ставилось в унижающем его контексте и ассоциировалось с негативными терминами и понятиями путём «авто-дополнения» при вводе имени.
В первых двух инстанциях суд, к сожалению, последовал аргументам ответчика о том, что подобные авто-дополнения являются лишь «предложениями» при поиске и основаны они на алгоритме, который учитывает предыдущие поиски пользователей и наиболее часто применяемый ими контекст.
Звучит убидительно и невинно, мол: кто-то, где-то уже вот так-вот искал, а мы просто запомнили, учли и вот, предлагаем и вам связать искомое имя с вот этой, например, гадостью и бранью». Замечательная услуга, не правда ли?
Верховный Суд своим решением отменил решения предыдущих инстанций и направил дело на «доработку». За основу была взята роль и влияние создателя, владельца и пользователя такого алгоритма в сочетании с его возможностью контроля и степени применения такого алгоритма с учётом личностных прав третьих.
Несмотря на незыблемость права поисковика на собственное мнение и свободу предпринимательской активности, ответственность в данном вопросе обосновываетя нарушением т.н. проверочной обязанности, а именно выполнения этой обязанности в рамках практически возможного и на основе обоснованной информации от пострадавшего.
Данное решение перекликается с уже известной практикой признания ответственности того, кто предлагает услуги в интернете путём предоставления технических средств, которые адекват-каузально способствуют нарушению прав третих.
Уже упомянутые мной в моих предыдущих публикациях случаи прецедентной практики по вопросам ответственности провайдера за содержание, созданное блоггерами, дополняются и углубляются всё новыми прецедентами, включая и данное актуальное решение Верховного Суда от 14.05.13 и его обоснование (ном. акт.: BGH VI ZR 269/12).
Так, медленно, но уверенно вырисовывается суть, рамки и условия ответственности активных участников сети для их безграничной предприимчивости, которая всё чаще становится предметом правового регулирования.
P.S. Интересно, как было бы расценено выражение профессора своему студенту типа: "… заберите Ваши тексты с моего стола, от них гуглом прёт..." или "… а где же ссылки на со-гугольство..."
35. Управленец недвижимостью в Германии и производимый им годовой рассчёт по объекту не раз являлся предметом рассмотрения в различных судебных инстанциях. Некоторые методы управления объектом можно прямо назвать "управление по братски" и вот на основе какого прецедентного случая.
Один владелец объекта проверяя годовой рассчёт свой недвижимость обратил внимание на увеличившиеся расходы на страховку объекта с около 3,5 тыс. евро в год на около 6 тыс. На соответствующий запрос сообщества владельцев управляющая компания сообщила, что ей пришлось расторгнуть страховой договор с одной компанией и заключить с другой, цена страхового продукта которой действительно "несколько выше".
Такие действия должны были не только быть согласованными с обществом владельцев, но и экономически обоснованными. Учитывая тот факт, что управленец управляющей компании осуществил всю сделку с "заменой" страховщика не без помощи своего брата, который в свою очередь является страховым маклером, смачно рекламирующтм продукт новой страховой компании, сообществу владельцев пришлось созвать внеочередное собрание и отозвать доверенность на управление объектом на основе "братского посредничества".
Недовольство отстранённой управляющей компании выразилось в судебном иске, в котором она с треском потерпела поражение. Суд города Франкфурт на Майне (ном.актов 33С 1123/12) признал доверие в отношениях между собственниками и управленцем окончательно подорванным, что является достаточным обоснованием для разрыва договора управления.
Остаётся лишь догадываться на какую "братскую помощь" способны тысячи подобных управленцев относительно владельцев из зарубежа, которые невладеют не только тонкостями немецкого имущественного права, но и языком, для выражения разницы между "помощью" и "пособничеством", "управлением" и "управой". ____________________________________________________ Vitaliy Haupt, Hannover, + 049-511-1613948 V.Haupt & Partner — о немецком праве на русском.
34. Групповое фото корпоративного коллектива в интернете и право на улыбку после увольнения: "Внимание, улыбаемся,но птички не будет — уволили".
Так можно охарактеризовать одно из последних решений Верховного трудового Суда Германии, которое охватывает целый спектр прав, как конституционные права работодателя так и работника (1, I GG), как права на собственное изображение (§ 22 KuG), так и право отзыва данных ранее волеизъявлений (§ 242 BGB, §§ 1004, 823).
Ситуация казалось бы проста и типична для любого коллектива компании с присутствием на собственном интернет-портале:
Работодатель разместил групповое фото на корпоративной странице. Один из работников был впоследствии уволен. Договор о расторжении трудовых отношений с ним предусматривает и закрепляет согласие сторон об отсутствии взаимных претензий.
И вдруг, бывший сотрудник отзывает данное ранее согласие на использование своего имиджа на портале компании и выдвигает аж два требования: 1) убрать фото из общественного доступа и 2) выплатить компенсацию за висящее до сих пор групповое фото на странице корпорации с его участием, после расторжения трудовых отношений.
Предыдущие инстанции отклонили требования и дело рассмотрел Верховный Трудовой Суд (номер актов 8 AZN 289/13). Несмотря на довольно убедительную аргументацию требующего, основанную на целом ряде норм, включая личностные права на собственное изображение и его использование в общественном доступе по средствам интернета, суд решил:
— данное работником добровольное согласие на использование его имиджа в групповом фото компании действует и после окончания трудовых отношений;
— если на фото сотрудник не выделен особо и фото используется сугубо в иллюстративных целях, то отзыв данного согласия лишён оснований,
— своевременное и письменное уведомление работников компании о «добровольности» участия в «фотосессии» и описание целей использования результатов ДО съёмок — достаточно для соблюдения работодателем принципов правомерного пользования чужим имиджем.
Улыбайтесь, а птичку всё же жалко…
____________________________________________________ Vitaliy Haupt, Hannover, + 049-511-1613948 V.Haupt & Partner — о немецком праве на русском.
Исходный вопрос. Приветствую вас. Меня интересует такой вопрос. У меня в родословной есть иностранцы, у которых лежит большая сумма денег на заграничном счету в Европе, но так как я не прямой наследник, и мой род не раз менял фамилию, могу ли я рассчитывать на получение денег с того счета? И как вообще начать дело по праву на наследство и кто этим занимается? Заранее спасибо......
Первый ответ Ваш вопрос с законодательством связан лишь косвенно и подразумевает Ваши активные действия в области наследственного права.
Получение денег со счёта будет зависть от следующих факторов:
1. Наличие переведённых и заверенных документов позволяющих без перерывов проследить родственную сязь «того» родственника и Вас.
2. Так как «автоматизма» в банковском деле относительно распределения средств для наследников быть не может Вам нужно уполномочить адвокатское бюро в городе нахождения счёта (или проживания оставившего наследство) с задачей выяснения «на месте» наличия прямых, косвенных и других линий от «того» владельца счёта существующих в той стране Европы. При выяснении (в лучшем случае), что таких наследников нет, этот адвокат будет доказывать банку (с использованием результатов своих «Розысков» и с Вашими документами) Ваше наследственное право на деньги. 3. Если речь идёт о Германии, то в зависимости от земли и банка, существуют сроки, в которые право получения наследства переходит из-за отсутствия наследников, то есть собственность на денежные средства переходят к государству. Так что это нужно выяснить и поторопиться. Процессуально в наследственном праве Германии предполагаются действия наследственного суда (Nachlassgericht), который проводит расследование родственных линий или назначает т.н. «управленца наследством» при наличии таковых для дальнейшей коммуникации и распределения и особенно при наличии завещаний там же хранящихся.
В случае если на наследство претендуют другие наследники, имеет смысл дать доверенность тому же адвокату на преставление Ваших интересов по определению обязательной или другой части наследства в наследственном суде.
Разумеется Вам разъяснят об основных понятиях немецкого наследственного права, таких как "ранг наследника", "размер долей", "обязательная доля", "сообщество наследников", "наследственное удостоверение" и т.д.
Кроме того, Вам следуеть помнить, что наследство в Германии облагается налогом. Об этом так же Вам необходимо подробно проконсультироваться перед любыми правовыми действиями.
О немецком наследственном праве подробнее с общей информацией и примерами можно ознакомиться в Частях 47, 48, 49 и 50 моей серии статей "О чём..." в моём блоге здесь:
_______________________________________________________________________________ Vitaliy Haupt, Hannover, + 049-511-1613948 V.Haupt & Partner — о немецком праве на русском.
61. Продолжая тему о «базаре», в разных Федеральных Землях существуют разные требования к нему. Чтобы подать иск и привлечь к ответственности за оскорбление, оно должно быть хотябы «озвучено» оскорбляющим, недостаточно если оно будет просто «офейсбучено».
Такой вывод можно следать после ознакомления с ещё одним решением суда относительно разнообразных функций указанной «электронно-добровольной картотеки».
До сути разбирательства дело так и не дошло, т.к. Земельный Суда Ольденбург (см. ном. акт. 5 T 529/12) отклонил иск и сосредоточился на процессуальном вопросе допустимости иска о нанесении оскорбления вообще, хотя само наличие оскорбления неподвергалось сомнению.
Но вот согласно Закону Нижней Саксонии об обязательном внесудебном регулировании споров в мировом суде, иск в судебную инстанцию возможен только после безрезультатного проведения такой досудебной «медиации-улаживания», предусмотренным данным законом федеральной Земли.
Интересным так же была следующая аргументация суда: Согласно закону подача иска об оскорблении возможна в случае если например оскорбление нанесено в прессе или на радио. Но «среда» в которой было озвучено оскорбление в данном случае неявляется ни прессой, ни радио, ни другим подпадающим под действие данного закона средством массовой информации.
Более того, суд прямо заявил, что подобным «ресурсам» недостаточно «...общественного веса...» и размещаемые там содержания недостаточно соответствуют редакционно-журналистскому уровню для их квалификации в той или иной трактовке закона.
Переводя данную аргументацию с судебно-юридического языка на человеческий: «базар есть базар», т.е. оскорбления там слишком типичны и малозначимы для того, что бы ими занимался суд. ____________________________________________________ Vitaliy Haupt, Hannover, + 049-511-1613948 V.Haupt & Partner — о немецком праве на русском.
60. Один из многих прецедентных случаев, который относится к пользователям социальной сети типа «мордобук», указывает на ошибку, которую в народе можно было бы охарактеризовать одной фразой: «Следи за базаром».
Пользователь, которая была неприятно удивлена размером адвокатских и судебных расходов на свой бракоразводный процесс написала в чате: «3.500 евро за этот дурацкий развод, думаю что заказной киллер обошёлся бы мне дешевле.»
Бывший супруг отреагировал на подобное заявление судебным иском, суть которого состояла в преследовании и компенсации расходов за оскорбление. В результате, к указанным выше расходам на развод, пользователю, открыто высказавшему свой гнев, пришлось оплатить ещё адвокатские и судебные расходы в процессе «об оскорблении». (см. Решение Окружного Суда Bergisch Gladbach, ном. акт. 60 C 37/11).
____________________________________________________ Vitaliy Haupt, Hannover, + 049-511-1613948 V.Haupt & Partner — о немецком праве на русском.
«Клептомания - страсть к мелкому воровству, но не в смысле преступности привычного, профессионального вора, а в смысле болезненного влечения. Термин этот возник в начале XIX столетия, когда французская психиатрическая школа развивала учение о так называемых мономаниях, то есть когда допускали, что душевная болезнь может заключаться в болезненных наклонностях, например, к убийству, самоубийству, поджогам и т. п., без всяких других явлений помешательства. С этой точки зрения клептомания рассматривалась как мономания, характеризуемая наклонностью воровать» (Материал из Википедии – свободной энциклопедии).
Однако, приписывать всех мелких воришек к душевно больным, страдающим клептоманией, не стоит. У многих из них преобладает не болезненная тяга к совершению кражи, а обманчивое чувство безнаказанности, ну и – нехватка денег.
На протяжении существования нашей адвокатской канцелярии, а мы осуществляем нашу деятельность уже около 10 лет, мы рассказываем нашим читателям в своих публикациях об этом самом, наверное, распространённом виде преступлений – мелких кражах в магазинах. Но, не смотря на наши множественные статьи, разъяснения и предостережения, число мелких воришек не уменьшается. Их не останавливают те обстоятельства, что уголовный кодекс предусматривает наказание за такое деяние – как правило, в виде денежного штрафа. Они не думают о том, что их имя может быть сообщено в миграционные службы (это касается иностранцев) и они могут быть лишены вида на жительство. Их имя может быть внесено в реестр уголовных правонарушений, что может послужить основанием для отказа при приёме на работу, либо для увольнения с работы и т.д..
Не смотря на всё это, люди продолжают воровать, видимо, полагая, что, совершая этот «маленький грех», они не причиняют никому большого вреда, а потому, не заслуживают серьёзного наказания.
В нашей очередной статье мы хотим рассказать ещё об одном деле, связанном с кражей в магазине.
Клиентка – назовём её Клавдия – обратилась к нам, буквально, за один день до судебного заседания. На вопрос адвоката – почему не пришла раньше – женщина предпочла не отвечать, только пожала плечами. Её, конечно, можно понять – не хотелось выносить сор из избы; да и стыдно – женщине за 40, дети взрослые, а тут…
В общем, история такова. Клавдия, придя в магазин и сделав необходимые покупки, «прихватила» пару солнцезащитных очков и спрятала их в сумке. После того, как она рассчиталась на кассе (за очки не заплатила) и направилась к выходу, она была остановлена детективом магазина. Как это принято, он пригласил её в бюро и попросил показать содержимое сумки. Здесь и были обнаружены солнцезащитные очки, которые Клавдия не оплатила, на общую сумму 19,90 евро. Очки изъяли, женщина заплатила штраф, и её отпустили. А потом она получила уведомление о том, что в отношении неё возбуждено уголовное дело по факту кражи в магазине, и дело передаётся в суд для его рассмотрения в порядке ускоренного судопроизводства.
Примечательно, что в подобных случаях люди говорят одно и то же: ведь это такая мелочь. Очки может быть и мелочь, но статья - § 242 уголовного кодекса Германии, которая предусматривает наказание за неправомерное изъятие чужого имущества в виде лишения свободы сроком до 5 лет или денежного штрафа, не такая уж мелочь. И не имеет значения, какова цена похищенного имущества – пусть даже его стоимость составляет 1 евро. Факт остаётся фактом – имущество является чужим и изъято оно неправомерно. Конечно же, при назначении наказания учитывается сумма причинённого ущерба, но, ещё раз повторимся, факт кражи остаётся фактом кражи. Как говорит русская пословица, вор есть вор - украл ли яйцо, увел ли быка.
В столь короткий промежуток времени, который оставался до начала судебного заседания, адвокат не имел возможности запросить акты, изучить их и подготовить свои возражения. Он договорился с клиенткой подъехать в суд пораньше и на месте ознакомиться с материалами дела. Из документов, которые адвокату предоставили перед началом судебного заседания, вытекало, что детектив магазина наблюдал за Клавдией через камеру видеонаблюдения. Он дождался, когда она положит товар в сумку, пройдёт через кассу и направится к выходу. Здесь он её остановил, пригласил в бюро и попросил показать содержимое сумки. При осмотре купленных покупательницей вещей, он обнаружил, что она не оплатила двое солнцезащитных очков. На вопрос детектива – где чек на очки, покупательница призналась, что она их не оплатила. Детектив изъял очки, составил протокол и проводил клиентку к кассе для оплаты штрафа.
Перед адвокатом стояла задача свести наказание клиентки до минимума – снизить размер штрафа до минимального и избежать внесения её имени в реестр уголовных правонарушений. Сделать это было непросто, так как Клавдия (адвокат это выяснил из материалов дела) уже дважды привлекалась за совершение мелких краж. В подобных случаях договориться с судом бывает, практически, невозможно. Клавдии грозило наказание в виде лишения свободы (условно) или денежный штраф.
В своей речи в защиту клиентки адвокат просил суд обратить внимание на тот факт, что предыдущие две кражи были совершены его клиенткой уже давно – долгое время она закон не нарушала. Кроме того, в результате совершённого её поступка магазину не было причинено никакого ущерба – конечно же, это произошло, благодаря профессиональным действиям детектива магазина. Но клиентка искренне раскаивается в совершённом ею проступке и очень сожалеет о случившемся. В настоящее время она начала работать над собой – так как клептомания является, своего рода, психическим расстройством, она обратилась за профессиональной помощью к психологу. Кроме того, клиентка не имеет работы и является получателем социального пособия. Адвокат просил назначить ей наказание в виде денежного штрафа из расчёта 40 штрафных дней по 10 евро за каждый.
Выслушав доводы сторон – обвинения, которое настаивало на применении к обвиняемой более строгого наказания, чем денежный штраф, и защиты, суд высказал своё мнение – чисто в профилактических целях он не может сбрасывать со счёта тот факт, что обвиняемая уже ранее совершала подобные правонарушения. Но, учитывая аргументацию защиты – раскаяние обвиняемой, её обращение за профессиональной помощью к психологу, суд удовлетворил ходатайство адвоката и назначил Клавдии наказание в виде денежного штрафа в размере 400 евро.
Клавдия, благодаря профессиональным действиям адвоката, снова избежала судимости – она заплатит штраф, но её имя не будет фигурировать в реестре уголовных правонарушений. А наших читателей ещё раз хотим предостеречь – не берите то, что, по Вашему мнению, плохо лежит; оно лежит там, где должно лежать, и за этим наблюдают те, кому это делать положено.
Все права защищены. При копировании и републикации статьи ссылка на первоисточник обязательна.
Вопросы семейного права в Германии регулируются книгой четвёртой Германского гражданского уложения (BGB), а также другими нормативными актами, регулирующими семейные отношения. В настоящей статье речь пойдёт о правах несовершеннолетнего ребёнка, в частности, о его праве на получение алиментов (Unterhalt). Так, немецкое семейное законодательство предусматривает следующие виды алиментов: между родственниками по прямой линии - родителями и детьми (§1601 BGB); между супругами, состоящими в браке, но проживающими раздельно (§1360 BGB); между разведенными супругами (§1569 BGB). Кроме того, мать ребенка, родившегося вне брака, имеет право на получение содержания от его отца (§1615 BGB).
Размер минимального содержания для несовершеннолетних детей в Германии регулируется §1612 BGB. Считается, что тот родитель, с которым ребенок преимущественно проживает, выполняет свою обязанность по его содержанию повседневной заботой, уходом и его воспитанием. Второй родитель обязан оплачивать содержание ребёнка. Следует отметить, что родители не могут отказываться от обязанности по обеспечению содержания своего ребенка.
Как мы уже не раз указывали в своих статьях, размер алиментов в Германии зависит от доходов родителя, который выплачивает алименты, а также от возраста ребёнка. Размер алиментов определяется в соответствии с Дюссельдорфской таблицей (Duesseldorfertabelle). § 1612а Гражданского уложения, в соответствии с Положением о размерах алиментов, регулирует минимальные размеры алиментов, которые ежемесячно должны выплачивать родители, не проживающие вместе с ребенком. Дюссельдорфская таблица построена следующим образом: доходы родителей поделены на 11 групп в соответствии с их размером, а возраст детей - на 4 группы. В соответствии с возрастом ребенка и размером дохода определяется минимальный размер алиментов.
К нам в адвокатскую канцелярию обратилась женщина – назовём её Инга. Она с 2008 года одна воспитывает несовершеннолетнего ребёнка, с отцом которого ранее состояла в браке. После расторжения брака отец какое-то время самостоятельно выплачивал алименты на содержание ребёнка, но потом перестал по неизвестной ей причине. В 2009 году она обратилась с заявлением в суд о взыскании алиментов в принудительном порядке. Между нею и отцом ребёнка было заключено мировое соглашение, в соответствии с которым отец дал обязательство выплачивать по 129 евро в месяц, исходя из его реальных доходов на тот период. Но прошло время, ребёнок стал старше, и этих денег на его содержание не хватает. Инга просила нас помочь ей увеличить размер алиментов.
Законодательство Германии, регулирующее порядок уплаты алиментов на содержание несовершеннолетнего ребёнка, предоставляет право родителю, с которым проживает ребёнок, требовать предоставления сведений о доходах второго родителя - плательщика алиментов, с целью повышения их размера. Мы подготовили и направили бывшему мужу клиентки письмо с требованием предоставить сведения о его доходах. Первое письмо бывший муж оставил без ответа. Тогда мы направили второе письмо с указанием, что в случае оставления наших требований без внимания, мы оставляем за собой право обращения в судебные органы. Ответчик обратился за помощью к адвокату, который пояснил ему, что наши требования правомерны, и он обязан предоставить нам сведения о своих доходах. В противном случае мы можем обратиться в суд, и суд обяжет его предоставить эти сведения. Но тогда он должен будет оплатить ещё и судебные пошлины.
Получив от бывшего мужа клиентки необходимые сведения, мы произвели расчёт и установили, что ответчик, исходя из его реальных доходов, должен платить алименты на содержание своего ребёнка в размере 309 евро. Мы предложили ему пересмотреть ранее заключенное соглашение об уплате алиментов и, учитывая, что ребёнок стал старше, на его содержание требуется больше денежных средств, дать согласие на уплату алиментов в размере 309 евро. Однако ответчик через своего адвоката представил нам свои возражения, указав, что он не имеет возможности выплачивать такую сумму. Между адвокатами велась переписка, в ходе которой было заключено новое соглашение о размере суммы алиментов – 272 евро. С одобрения клиентки мы согласились на эту сумму, но с условием. Мы предложили ответчику самостоятельно обратиться в Jugendamt (ведомство по делам молодёжи) и заполнить, так называемый, Titul (титул) – документ, который заменяет судебное решение и на основании которого выдаётся исполнительный лист. На основании исполнительного листа службой судебных приставов-исполнителей производится взыскание долгов – в нашем случае алиментов. Наше требование было вполне обоснованно, так как в поведении ответчика уже были отмечены случаи неисполнения в добровольном порядке условий мирового соглашения (читай – своего обязательства по содержанию ребёнка). В противном случае мы вновь оставляли за собой право обратиться в суд. Посоветовавшись со своим адвокатом, ответчик согласился с нашим условием.
PS . В Германии, как любой другой европейской стране, государство очень серьёзно и ответственно подходит к вопросу о защите прав детей. Здесь такое выражение как «злостный неплательщик алиментов», по утверждению специалистов, не может существовать по определению. Если родители ребёнка не состояли в браке, и ребёнок воспитывается одиноким родителем, обычно матерью, она вправе подать иск в суд на взыскание алиментов. Если ответчик, получив судебные иски, в суд не явится и не предъявит свои возражения, решение суда будет в пользу истца. Если ответчик в суд явится и предъявит свои возражения, то, если отцовство установлено, суд обяжет его выплачивать алименты в том размере, который установит суд.
Все права защищены. При копировании и републикации статьи ссылка на первоисточник обязательна.
57. О надоедливых рекламных звонках или сообщениях известно многим потребителям. О том, что личные данные потребителя, включая номер телефона являются предметом торговли, так же известно и часто становится темой многих разбирательств и публикаций. Вот и недавнее решение Верховного Федерального Суда Германии (ном акт. I ZR 169/10) подтвердило и расширило права потребителя и ограничило возможности допустимого в торговле данными для рекламных целей.
Потребитель может дать своё согласие на использование своих данных в рекламных целях, ограничив такое согласие конкретным продуктом или компанией. Данные и согласие потребителя, полученные в рамках заполнения потребителем тех или иных анкет при участии в лотореях, акциях, опросниках и иных устраиваемых компанией мероприятиях
не могут являться предметом дальнейшего использования этих данных.
Теперь ставший уже привычным вопрос «вооружённого знанием» потребителя на очередной рекламный звонок: «А откуда у Вас мой номер», можно дополнить «Либо я что-то выиграл, либо Вы Вашим звонком уже проиграли».
58. Сегодня, когда почти каждый взрослый имеет возможность снимать всё происходящее вокруг себя на «прибор», который когда то изначально назывался «телефоном», не следует забывать о том, что другой человек во время такой съёмки может находиться «на рабочем месте», исполняя свои обязанности.
Полицейский, находящийся «при исполнении» часто становится объектом таких съёмок. Казалось бы в этом нет ничего особенного. Однако как минимум в Германии «оператору»-самоучке следует задуматься над тем, что стало прецедентной практикой, а именно над решением Высшего Административного Суда Нижней Саксонии в г. Люнебург (ном. акт. 11 LA 1/13).
В процессе одного из общественных активистов в роли «оператора»-истца против действий работников полиции, которые потребовали от него идентификации его личности при «съёмках», суд подтвердил оправданность и правильность действий стражей порядка, находящихся при исполнении своих обязанностей. Таким образом каждый оператор-активист, снимающий полицейского должен рассчитывать на проверку документов, особенно если речь идёт о массовом мероприятии, как в конкретном прецедентном случае.
59. Учитель, танцующий на столе вместе со своими учениками в рамках «культурного» мероприятия, известного под названием «октябрьский праздник» или «весенний праздник» (или «мюнхенская попойка») имеет полное право на страховые выплаты при падении и последующей нетрудоспособности.
Более того, поскольку в данное «мероприятие» входят «обязанности» преподавателя по заботе о своих подопечных, которые находится на «выездном обучающем процессе», то последствия в виде нетрудоспособности (в результате «падения в танце») является «призводственной травмой».
Разумеется все расходы на реабилитацию и лечение при этом несёт страховой фонд работодателя, как решил Административный Суд г. Штуттгарта (ном. акт. 1 K 173/13). Как тут не вспомнить при этом: «Эх, не лёгкая это работа, Из болота тащить ....», даже если это совсем не бегемот и даже если в этом «болоте» все восхищались и фигурой, и танцем… ____________________________________________________________________ V.Haupt, Hannover, +049-511-1613948 — о немецком праве на русском. Правовая поддержка в Германии.
Хочу с посоветоваться по поводу смены поставщиков газа и электроэнергии. Я нашла сайт, на котором по исходным данным осуществляется сравнение тарифов на газ и свет (http:… ) внесла свои данные (потребление газа… кВ, эл-во… кВ в год). Получается, что в год можно сэкономить до ХХХ евро на газе и до ХХХ евро на электричестве, т.е. около ХХХ евро в год. Правда, пока не знаю, можно ли иметь по газу и эл-ву разных поставщиков. Настрой к смене решительный, но опыта такого нет. Соседка тоже хочет поменять поставщиков. Если будет несколько свободных минут времени, было бы интересно профессиональное мнение. Вроде бы все понятно, но вдруг есть на что обратить внимание. Заранее спасибо!
Ответ
1. Прежде всего следует обратить внимание на порталы-сравниватели цен. Если вспомнить недавний скандал-разоблачение таких порталов который отгремел в Германии относительно цен на телефонные тарифы или страховые полисы несколько лет назад, то уже только поэтому результат одного сравнения следует сравнить с другим результатом сравнения другого портала и не полагаться на результат лишь одного портала-сравнивателя.
Как помним, суть скандала была в том, что некоторые компании так тесно сотрудничали с програмным обеспечением и алгоритмом якобы нейтральной сравнивающей компании, что это заинтересовало снчало конкурентов, затем журналистов и в последствии даже органы прокуратуры.
Как бы там ни было, потребитель должен знать, что переход от одного к другому поставщику не должен длиться более 3 недель, что закреплено в Законе об Энергообеспечении (Energiewirtschaftsgesetz), а именно в § 20a EnWG.
Началом отсчёта этого срока считается т.н. «регистрация» нового потребителя у поставщика. Разумеется поэтому и всё общение на «этапе перехода» должно фиксироваться письменно.
2. Несмотря на то, что потребитель сравнивает обычно только цены, важными являются позиции сравнивания: «действие договора» Vertragsdauer, «срок расторжения» Kündigungsfrist, «продление» Verlängerung, а так же содержание условий работы с клиентом AGB и наличие гарантий и иных «инструментов».
Это типичные позиции, которые потребитель «в упор не видит», но которые становятся предметом больших разочарований после года/двух «привязки» к новому поставщику (будь то энергия, будь то телефон, интернет, страховка и т.д., принцип в большинстве случаев тот же).
Обычно в первый год смена поставщика — это действительно большая экономия, но как раз в первый/второй год за 2-3 месяца до истечения договора может меняться цена и потребитель (ослеплённо счастливый низким тарифом) забывает расторгнуть договор согласно условиям (за месяц, два или три до конца года).
Даже несмотря на то, что поставщик обычно письменно сообщает об изменениях тарифов, а некоторые даже прямо указывают в таком письменном сообщении на право расторжения договора при изменении цен. Почти все договоры содержат статью об «автоматическом продлении» действия договора в случае нерасторжения его потребителем в тот или иной срок до окончания действия договора.
Результат: договор продлевается на 12, а то и все 24 месяца автоматически и обычно это заложено в условиях, которые мало кто внимательно читает. Но в таком случае к оплате — уже новая цена и выше чем у предыдущего или у альтернативного или у т.н.«обязательного поставщика». А расторгнуть затем после такого «забытого» продления можно только за месяц, два, три до конца «нового» года потребления в соответствии с положениями AGB.
Вот так и «навёрстывают» упущенное от первого/второго года все компании, которые действительно на первое время привлекли хорошими ценами или бонусами после года пользования тарифом, или скидками для тех, кто «выдержит» целый год минимального тарифа.
Это был пример только по одной возможности разочарований и самый распространённый и известный из судебной практики с поставщиком-банкротом, который «незаметно» сообщал своим потребителям о повышении цены в виде посылки брошюры (см. ном. акт. Az.: 5 U 112/11 суда г. Берлин).
3. В принципе, сама цена, как сравниваемая составляющая — ничего не значит, т.е. она может иметь значение только на год/два. Главное – это условия договора, их нужно изучать индивидуально и самостоятельно. Вот один из «вопросов для размышления»: почему в условиях почти всех поставщиков «бонус» для нового потребителя оплачивается после года и вычитается из расчёта за первый год потребления энергоносителя?
Ответ прост: потому, что потребителя ставят перед ложным выбором, создавая ему иллюзию выбора, т.е. продлить договор и получить напр. -100 евро в виде «бонуса», или расторгнуть договор (своевременно, что нужно соблюсти согласно AGB), искать и переходить к другому поставщику услуги, теряя при этом бонус в 100 или более евро и т.д. Вывод прост: чем больше размер предлагаемого бонуса – тем больше иллюзия выбора, в которую втягивают потребителя и тем больше шанс как на продление договора, так и на повышение цены незадолго до срока его возможного расторжения.
Психология разбалованного «ложными выборами» потребителя срабатывает бесперебойно, и в этом случае он выбирает обычно «продолжение» договора. Тем самым обычно потребитель не осознавая того, соглашается с казались бы «мизерным» повышением цены на 0,0002 евро за единицу измерения, имея перед глазами обещанный «за преданность» бонус в напр. 100 евро.
Тем самым потребитель обрекает себя как на повышение цены, которой компания компенсирует себе и бонус и низкие цены первого «года-ловушки», так и на отсутствие возможности расторжения или иными «привязками», которые содержатся в мелком тексте AGB.
4. Поскольку указанное выше — это один из «уже старых трюков», в условиях многих компаний даже внесено понятие «гарантия неизменности цены» на протяжение года, а то и двух. Такая гарантия разумеется должна для компаний чем-то компенсироваться. Если такая «гарантия» присутствует – следует искать далее «механизм её компенсации».
Обычно его видно невооружённым глазом и казалось бы связи с гарантией такой механизм неимеет. Выражается такой компенсаторный механизм каким либо «единоразовым взносом» или «предоплатой за полгода», что легко объяснить потребителю в виде необходимости «взаимности» и «доверия в ваше постоянство».
Одним из ярчайших примеров работы таких механизмов является ещё одно известное в среде потребителей нашумевшее банкротство поставщика энергоносителей, компании F....xStrom AG и её многочисленных подразделений, которое буквально в июле 2013 года было объявлено судом по банкротствам. Цены у компании были разумеется наилучшими (т.е. самыми низкими по результатам всех «сравнений по числам и чужим алгоритмам»), но условия компании предусматривали предоплату определённой суммы, возврат или зачёт которой после известных событий до сих пор является предметом судебных исков.
Экономить на энергоносителях разумеется нужно, но инструментом и объектом экономии должна быть не только «погоня за низкой ценой» в виде алгоритма её сравнивания, а анализ всех предлагаемых условий взаимоотношений сторон, внимательное и подробное изучение любого мелкого шрифта со всеми «сносками», «звёздочками», ссылками и прочим типичным видом «информирования», а так же с учётом уже имеющегося негативного опыта миллионов разочарованных потребителей.
Словом, как говорил один персонаж из «Бриллиантовой руки» на вопрос «… а что?..» — «Газеты читать надо...». Ну а сегодня, можно просто следить за новыми публикациями серии «О чём...». ___________________________________________________________________ V.Haupt, V.Haupt & Partner, Hannover, +049-511-1613948 — о немецком праве на русском.
Каждая профессия и любой вид деятельности преполагает наличие тех или иных качеств работника, отсутствие которых может либо существенно влиять на качество выполняемой работы, либо на допуск к рабочему месту или профессии вообще.
Об этом всегда помнят работодатели, выдвигая те или иные требования к работнику, но не всегда об этом задумываются работники, которые чаще имеют перед глазами только свои права на рабочее место, уверенность в квалификации и опыте или в показателях своих дипломов, сертификатов, рекомендациях, справках и т.д.
С другой стороны, прецедентная практика трудового права содержит целый набор случаев, к которым приходится возвращаться каждый раз, когда доверитель задаёт вопрос о возможности или невозможности тех или иных вопросов на собеседовании, когда отклонения содержат те или иные обоснования, относящиеся к претенденту или в других случаях, разбирая содержание трудовых договоров.
Вопросы такого вида и типа практически бесконечны, напр. «… можно ли с 19-ти летним парнем заключить договор как с «управляющим кампанией» в виде GmbH или заключить договор управляющего ГмбХ с зарплатой в 1 евро» или как вежливо отклонить самого лучшего претендента не указывая на его вес в 180 кг, как причину отказа или допустима ли статья договора о поддержании определённой физической формы и что будет, если «форма» изменится» и т.д.
В любом случае, каждый такой вопрос строго индивидуален, но с любой «индивидуальностью» можно провести параллель, уже известную в прецедентах. Вот лишь несколько из них, которые могут быть интересны моему читателю «О немецком праве на русском».
Представим себе глубоко верующего работника религиозного объединения (вид юр.формы опускаем), преподавателя, который за рамками своего «рабочего места» является таким же простым гражданином, как и каждый из нас. Разумеется и его трудовой договор предусматривает некоторые статьи о «лояльности» к работодателю. Но мог ли подумать такой работник, что его частная предприимчивость с собственной недвижимостью станет причиной увольнения и даже суд поддержит работодателя в обоснованности увольнения.
И так, суть случая в том, что религиозный работник, в договорные обязанности которого входило быть «лояльным» к работодателю, сдавал несколько единиц своего объекта недвижимости для пользования в виде борделя. Упрощая ситуацию до примитивизма, можно было бы сказать, что «деньги не пахнут», но своим решением суд уточнил: «… смотря кто их нюхает...».
Судебная инстанция г. Баден-Баден (см. ном. акт. 1 Ca 210/13), решение которой еще неокончательно и может оспариваться в высших инстанциях, сообщила, что «… в своём качестве как религиозный преподаватель, работник взял на себя договорные обязательства о лояльности работодателю, что подразумевает сохранение определённых функций в качестве «примера для других» и даже за рамками своего рабочего места...», а совершение действий коммерческого характера в определённой области «заработка» в данном случае — грубо нарушает такой принцип лояльности и обосновывает право расторжения договора.
Ну как тут не вспомнить классику советского кино и фразу «… облико морале! Сеня, идём отсюда...». А ведь кто бы мог подумать: учитель и сдача в аренду помещений для борделя.
В другом случае речь шла о приёме на работу работницы с имплантатами в груди. Работа предполагалась сложная и иногда опасная: в полиции. Такая работа предполагает ношение бронежилета или иной «защитной аммуниции». Несмотря на наличие всех других позитивных квалификаций соискателя и его (т.е. её) подготовки, работник кадров полиции отклонил кандидатуру претендента с обоснованиями относительно «недостатка» физических показателей или недостаточного «здоровья».
Несмотря на казалось бы обоснованное отклонение, Административный Суд г.Берлин (ном. акт. VG 7 K 117/13) признал право женщины на её рабочее место и отклонил обоснование отдела кадров относительно «здоровья» и «препятствующих выполнению оперативных служебных обязанностей факторов».
Из этих двух примеров видно, с какими неожиданными обоснованиям в реализации прав и обязанностей как для одной, так и для другой стороны конфликта можно столкнуться в трудовых отношениях работодателя и работника в немецком трудовом праве.
«То ли дело «самостоятельный художник», который не связан трудовыми отношениями» — может подумать читатель. Но не тут то было. В следующей публикации серии «О чём...» продемонстрирую, как в роли «вредного шефа» или «ленивого работника» выступает другой участник рынка – контрольные, налоговые и другие «бдящие» структуры, даже если Вы свободный массажист, визажист, безработный или турист. _________________________________________________________ Vitaliy Haupt, Hannover, + 049-511-1613948 V.Haupt & Partner — о немецком праве на русском.
Здравствуйте! У моей близкой подруги проблема, муж решил с ней развестись, у них есть маленькая дочка 2,5 года. Подруга живет в РФ, муж в Германии. Работает там же. Предложил составить соглашение на 250 евро в месяц для дочки. Она, естественно, не согласна, он зарабатывает 4000 евро, а по нашим законам он должен платить 25% от зп. И это далеко не 250 евро. Поэтому подруга решила подавать в суд. Каким образом, можно будет взыскать с него алименты, и на сколько это проблематично?
Ответ
Уважаемая _______, в семейном праве Германии право на получение материальной помощи на несовершеннолетнего ребёнка и связанные с реализацией этого права процессы расчёта и закепления сумм выплат в договорах в рамках добровольных внесудебных соглашений зависят от многих факторов: + от заработка отца, + от возраста ребёнка, + от заработка родителя с которым проживает ребёнок, + от потребности, подтверждённой родителем и т.д.
Внесудебные договорённости о финансовой поддержке ребёнка необязательно могут быть привязаны к определённым формам. Но следует особо учитывать, что многие договорённости могут стать недействительными согласно § 139 BGB, если они противоречат либо требованиям формы (напр. нотариального оформления при договорённостях до развода § 1585 c BGB ) либо противорячат приципам учёта тех или иных прав сторон по содержанию или расчёту оплат.
Особенно следует отметить условия § 1614 I BGB, согласно которым договорённости об отказе, исключении или обхождении обязательста об алиментах на будущее недопустимы. Частичное обхождение или частичное исключение обязанности оплат в виде определения размера оплат могут быть недействительными, если определённые в договорённости суммы негативно отличаются на более чем 30% от предусмотренных т.н. Дюссельдорфской таблицей.
Расчёты производятся и закрепляются в договоре согласно т.н. «Дюссельдорфской таблице» (Düsseldorfer Tabelle) применение которой имеет т.н. «прогрессивный характер», т.е. с возрастом ребёнка меняется и потребность (она возрастает согласно таблицы) и соответственно ежемесячные выплаты изменяются.
Возможны те договорённости, которые определяют обязанности об оплатах, которые неурегулированы или непредусмотренны законом, например при получении второго образования ребёнком или при в размерах, превышающих расчётные величины.
Стороной договорённости, действующей в интересах и от имени несовершеннолетнего ребёнка является тот родитель, с которым ребёнок проживает и на чьём попечительстве он находится § 1629 II 2 BGB).
Договоры и расчёты обычно составляются ПОСЛЕ того, как стороны проинформируются об этих непростых вычислениях с множеством «переменных» величин таблицы, которая в свою очередь ежегодно обновляется в соответствии с решением уполномоченных для этого органов.
Соглашения имеют различные формы и виды, и их примеры находятся в т.н. «формулярных сборниках» любого семейного адвоката Германии.
Некоторые из таких формуляров предусматривают даже несение ответственности плательщика за несвоевременную оплату или напр. ответственность всем своим состоянием и имуществом с возможностью незамедлительного исполнения судебными органами относительно имущества должника.
О наличии или отсутствии таких статей в договоре следует проконсультироваться отдельно.
Исходя из вышесказанного и принимая во внимание, что никакое решение российского суда неможет «автоматически» применяться в Германии (и тем более с 25%-ным размером алиментов из зарплат), то отказ от предложенного договора может означать для Вас в результате дополнительные судебные и адвокатские расходы и получение 0,00 Евро при наличии заработка «отца-добровольца», предложившего сумму, вполне приближающуюся к табличным расчётам.
Вам следует основательно ознакомиться как с предложенным проектом договора, так и проконсультироваться о правильности произведённых расчётов согласно указанных выше норм, таблиц и конкретных условий конкретного случая у владеющего немецким правом юриста, и не спешить решать вопрос в судебном порядке, что является дорогостоящим процессом.
Подобные услуги окажет Вам любой немецкий юрист в рамках платных отношений. ________________________________________________________________________
51. «Не будите спящих собак» - гласит народная мудрость. Оказывается не всегда это соответсвует нормам права и правам потребителей. Подтвердил это и суд, которому пришлось заниматься следующим делом. Истец, пожилой покупатель магазина, выходя из помещения, споткнулся о спящего пса другого покупателя, который в это время разговаривал с продавцом.
Пожилой покупатель нанёс себе при падении существенные повреждения. То, что домашние животные являются «вещью», за которой её владелец должен следить и не оставлять где попало и как попало – понятно и так, каждому владельцу и это заложено в норме Гражданского Кодекса.
Но вот то, что такая «вещь» является опасным предметом даже когда эта вещь «дрыхнет», и может обосновывать ответственность владельца с обязанностью несения возмещения расходов пострадавшему – впервые было обосновано судом города Хамм в своём решении от июня 2012 года (19 U 96/12).
Вопрос, «кто кого должен охранять», «кто должен бдить, неспать», когда спит «хозяин» и кто вообще в такой ситуации является «хозяином ситуации» приходится осознать по-новому. Остаётся лишь добавить: «Смотри в оба, хозяин, когда твоя собака отдыхает».
52. Принимать ванну или стоять в душе ночью столько, сколько вздумается и без последствий – это возможно? Не совсем, как показывает судебная практика. Иногда это очень раздражает спящих соседей и арендатору, любителю «ночного купания при свечах» приходит напоминание от владельца квартиры с угрозой расторжения договора или даже расторжение договора аренды. Разумеется такие угрозы безосновательны и безрезультатны, но всё же имеют, как ни странно, правовую основу.
«Шуметь водой» в ночи – право любого арендатoра, но оказывается только в рамках разумного. А рамки эти ограничены тридцатью минутами, как постановил Земельный Суд Кёльна ещё в далёком 1997 году, (ном. акт: 1 S 304/96) и Земельный Суд Дуйсбурга в 2005 (ном. акт: 12S 26/05).
А вот если при заключении договора аренды в договоре обнаружится статья о запрете ночных купаний, то такая статья явно недействительна. Об этом, после подробной проверки соответствия и со ссылкой на результаты проверки действительности договоров согласно § 307 BGB, давно сослались в прецедентных случаях другие судебные инстанции Германии.
53. Ветки деревьев, которые иногда ломаются и падают на самое святое, что есть у немецкого гражданина, на его авто и наносят этому «божеству» серьёзный ущерб – не раз становилось предметом судебных разбирательств. Иногда с результатом возмещения убытка владельцу «железной иконы на колёсах», иногда с результатом обязанности спилить «виновника».
Но поскольку деревьев становиться всё меньше, а «религиозных фанатиков» с их «железной атрибутикой» то там, то сям, везде, куда ни глять всё больше, то следует отметить одну из нечастых побед разума прецедентной практики.
Сам Верховный Суд на этот раз занялся обломанным и упавшим суком 60-ти летнего дерева и углубился в ботанику древесных «сограждан» своего государства. В результате был вынесен такой вердикт: несмотря на обязанность владельца любого дерева на своём участке регулярно осуществлять контроль «стойкости и гибкости» своих деревьев и на предмет их безопасности для окружающих, некоторые виды деревтев всё же остаются особым случаем. Некоторые сорта деревьев, которые неподают никаких признаков опасности перед «сбросом своих ветвей» немогут быть предметом жалоб о нанесённых ими ущербаов с обоснованием требования хозяину. Для таких «хрупких сограждан» зелёного мира остальные граждане на «железных ослах» должны подлежать применению принципа «обычного жизненного риска» и принимать упавший сук как реализацию таких рисков.
Что ж, желаем теперь всем перед парковкой под тенистой кроной дерева вспомнить школьный учебник ботаники и осведомиться о прогнозе погоды. ____________________________________________________ Vitaliy Haupt, Hannover, + 049-511-1613948 V.Haupt & Partner — о немецком праве на русском.
Я получил патенты в России и Германии на изобретение-устройство. Выпуск изделий не смог наладить – нет начального капитала. Недавно узнал, что это устройство начали изготавливать в Китае и продавать в Германии и России. Иски в фирмам-продавцам выставлять не могу по причине отсутствия необходимых денег. Имеются ли в Германии и в России агенства, которые «выбивают» через суд от фирм-продавцов деньги за использование патента, компенсируя свои расходы как процент от полученных средств? Как их найти в Германии и в России?
Ответ.
Уважаемый __________,
Ваша проблема решаема с помощью обращения в любое адвокатское бюро в Германии, даже дистанционно.
Немецкое процессуальное и авторское право требует обязательную внесудебную предупредительную переписку с нарушителем, а именно по форме и содержанию состоящую из:
- предупреждения (Abmahnung) с требованиями прекратить нарушающие действия и
- устранить их последствия (Erstattung von Mahn- und Anwaltskosten),
- требованием предоставить информацию о полученных выгодах в результате нарушений (Auskunft), количествах проданного с бухгалтерскими рассчётами продавца,
- требованием подписать добровольное и уголовно применимое заявление о согласии с прекращением нарушений в будущем (strafbewaehrte Unterlassungserklärung),
- указанием жёстких сроков для ответа и возврата подписанного заявления (Fristsetzung),
- указанием на нормы авторского права (UrhG), позволяющие в случае игнорирования вышеуказанных действий применение санкций как гражданского (ZPO), так и уголовно-административного (StPO) и налогового характера (UstG, EStG) и за счёт нарушителя.
Данная переписка-уведомление осуществляется разумеется с помощью специальной формы доставки письма с уведомлением о получении, датой и подписью получателя.
Для реализации всего этого в Германии и по нормам немецкого права Вам следует:
1) Предоставить нам в сканкопии все патентные документы из DPMA,
2) Идентифицировать себя предоставлением сканкопии Вашего загранпаспорта,
3) Подписать предоставленную Вам доверенность и выслать её в сканкопии,
4) Точно указать все данные о нарушителе (имя, адрес, место продаж, дата продаж, описание условий продаж, количество, точные параметры и характеристики продукта и т.д.).
После выполнения всех этих действий мы должны так же осуществить хотя бы устное телефонное знакомство для обсуждения размера гонорара, форм и сроки его оплаты.
В дальнейшей переписке Вам будут указаны ссылки на мои многочисленные статьи о немецком авторском и патентном праве (на русском), из которых Вы сможете бесплатно ознакомиться с применимыми в Вашем довольно типичном случае нормами, процессами и прецедентной практикой в Германии, а так же сформировать правильное представление о правовых действиях в подобных случаях. ___________________________________________________________________ V.Haupt, V.Haupt & Partner, Hannover, +049-511-1613948 - о немецком праве на русском.
Как поставить апостиль на больничный лист выданный в клинике Дортмунда в Германии.
Вопрос 2
Добрый вечер. Вышла замуж в Германии. Признают ли в России свидетельство о браке при отсутствии на нем апостиля, но с нотариальным переводом? Может быть, существуют какие-либо исключения? Просто нет возможности проставить апостиль. Есть ли какие-либо шансы? Или не избежать поездки в Германию ''за апостилем''? Благодарю Вас за ответ.
Ответ
Уважаемый _____, Уважаемая _____,
Прежде всего следует уяснить для каких целей и в какой стране будет использоваться документ. В немецком праве существуют два основных понятия «легализация» и «апостиль».
Легализация – это процесс подтверждения оригинальности или действительности иностранного документа при помощи (консульского) отдела страны, в которой документ должен быть применён.
Поскольку многие страны присоеденились к межгосударственному договору, предусматривающему упрощения в признании действительности документов стран-участников, процесс легализации упраздняется, а вместо этого применяется т.н. «гаагский апостиль».
Так же как и легализация, «гаагский апостиль» - это подтверждение действительности документа. В отличае от легализации «апостиле» производится определённым ведомством страны, в которой оригинальный документ был выпущен, составлен или создан. При этом участие консульских отделов государства, в котором документ должен применяться становится более ненужным.
Согласно нормам немецкого процессуального права, необходимый Вам "апостиль" на оригинале документа немецкого органа или клиники может осуществить та же инстанция, вышестоящий орган, или например Landgericht т.е. Земельный суд к которому относится то учреждение, где выдан документ.
Кроме того, существуют ещё ведомства в Германии, которые подтверждают "легальность" документов немецких властей, нотариусов и других органов. К таким ведомствам отноятся: Федеральное Административное Ведомство в г.Кёльн, Президент Германского патентного ведомства в Мюнхене (DPMA), Земельные Министерства в зависимости от вида документа и сферы его принадлежнасти.
Поэтому для осуществления "апостилирования" Вам необходимо либо самостоятельно, либо с помощью немецкого юриста (на платной основе):
1) определить ведомство, которое осуществляет апостилирование конкретного документа в Германии, (принадлежность ведомства или клиники и статус, вид документа, вышестоящие или уполномоченные инстанции, суды, министерства и т.д.),
2) направить оригинал документа в это ведомство или судебную инстанцию (почтовой доставкой с уведомлением о плучении),
3) оплатить расходы этого ведомства за апостилирование (обычно от 15 до 50 евро, в зависимости от инстанции и документа).
Все действия с оригинальными документами в Германии осуществляются в помощью почты, доставкй с уведомлением о получении (Einschreiben mit Rückschein).
Понятия "нотариальный перевод" в немецком праве несуществует, есть лишь различные виды заверений нотариусом на основе положений о нотариате (NotO).
Относительно «переводов» есть два их вида: 1) простой или свободный, который может сделать любой «иностранец» в Германии, владеющий немецким и своим родным языками и 2) сделанный т.н. присяжным переводчиком, имеющим определённую степень известности в местном суде, владеющий нормами DIN, ISO для осуществления не тольео перевода, но и транслитераций имён собственных, названий и сокращений, и имеющий право поставить на результате своего труда печать, получение которой зависит от прохождения определённых процедур в судебной инстанции.
Таким образом перевод документа, который уже признан подлинным – это одно действие на основе одних норм и правил, а заверительные процедуры у нотариуса – совсем другое действие на основе совсем других норм и правил.
Только после получения "апостиля" на оригинале документа (на обороте или на отдельном листе, скреплённом печатью ведомства с оригиналом), всё его содержание, включая апостиль передаётся для перевода т.н. "присяжным переводчиком", имеющим свою печть. Найти такого можно обратившись в местный суд Вашего города, там для большенства языков существует регистр "присяжных переводчиков".
В результате "апостилированный" оригинал документа и его перевод на русский должны будут без всяких сомнений со стороны любых органов приниматься к дальнейшему использованию в любых правовых процессах. Альтернативно можно разумеется осуществить перевод и на территории траны применения документа.
При возникновении вопросов, необходимости в помощи общения с немецкими ведомствами, судами и т.д. - обращайтесь. ___________________________________________________________________ V.Haupt, V.Haupt & Partner, Hannover, +049-511-1613948 - о немецком праве на русском.
В предыдущей публикации уже были очертаны основные рамки процесса банкротства и применимые в нём нормы права. Далее следует рассмотреть стороны этого процесса, их права и обязанности и некоторые важные этапы этого процесса.
5. Кто такой управленец процесса несольвентности (Insolvenzverwalter)
Основная его задача это полное и контролируемое управление компанией, её активами, имуществом и её присутствием на рынке. Им составляется подробный список имущества, должников, кредиторов, поставщиков или иных партнёров по бизнесу компании, а так же контролируется текущая работа компании при выполнении заказов и осуществлении различных платежей.
Им могут быть расторгнуты договоры, которые «обременяют» активы компании, т.е. управляемую им массу и которые относятся к различным областям деятельности компании, напр. договоры аренды, найма, членства, лизинга, трудовые договоры и т.д.
В его полномочия входят так же возможность отзыва, возврата и других правовых инструментов, которыми в активы компании могут быть возвращены материальные ценности.
Одной из его задач является так же составление отчётности о состоянии дел компании, из которых возможно установление экономических причин попадания компании в ситуацию банкротства, ошибок в предыдущих действиях управленцев или владельцев компании.
Одним из первых официальных действй назначенного судом управляющего, является сообщение об открытии процесса всем деловым партнёрам должника. Сообщение содержит обычно: — требование в указанный срок заявить о всех материальных претензиях к должнику с приложением копий счетов, договоров или иных документов поставок или платежей, — требование вести деловую и коммерческую переписку по уже имеющимся сделкам только с управляющим, — предложение о заполнении анкеты для определения ранга и очерёдности в требованиях относительно других кредиторов и др.
После сбора такого рода «данных о состоянии и содержании требований кредиторов» происходит проверка на правовую обоснованность требований, возможность их отклонения или корректировки и принадлежности к виду и срокам удовлетворения. Все эти требования и кредиторы находятся в т.н. «несольвентной таблице» (Insolvenztabelle). Удовлетворение этих требований происходит в соответствии с рангом и наличием средств.
6. Работа с кредиторами
В процессе работы управленца и его общения с кредиторами по вопросам удовлетворения требований, напр. при собраниях кредиторов, управленец не только отчитывается о состоянии компании, но и составляет план выхода компании из несольвентности. Такой план предоставляется на собрании кредиторам и совместно принимается решение о продолжении ведения дел компанией и её присутствии на рынке или о её закрытии.
Во всём этом процессе обычно существуют несколько собраний с кредиторами, так как после быстрого нахождения ошибок в управлении, их устранения назначенным управленцем и после использования своих полномочий для увеличения активов компании, в течение первых же недель или месяцев после назначения судом управляющего – дела компании могут резко улучшиться, что так же отражается в отчётах и решениях кредиторов о дальнейшей судьбе компании.
Нередко на таких собраниях предлагаются и одобряются те коммерческие действия, к которым должник небыл готов или избегал их при управлении компанией и которые не редко могли бы предотвратить неплатёжеспособность. Так наличие объектов индустриальной или торговой недвижимости у должника может быть использовано для увеличения массы путём их продажи, или с использованием таких инструментов как «sell-and-leasе-back» без ощутимых изменений в процесса деятельности. К таким нежелательным, но необходимым действиям могут относиться отмена бонусов, дивидендов, премий, перенесние внутренних расходов в режим аутсорсинга и использование других, более экономных поставщиков, партнёров, услуг и т.д.
7. Честность в объективной оценке.
Сущесвуют ситуации, типичные для должника, который знает о банкротстве и пытается уберечь части своего имущества от реализации в процессе банкротства. Подобные действия так же не являются изобретением и расцениваются как сугерирование размера долгов, которые не обеспечены материальными ценностями компании или должника. Такие действия являются обманом кредиторов и санкционируются положниями Уголовного Кодекса напр. в § 283 StGB. Наказуемо так же умышленное пособничество одельному кредитору при банкроте § 283c StGB (Glаеubigerbegünstigung).
Честность в определении имущственного состояния должника с другой стороны поощряется готовностью кредитора на списание остаточного долга. Как указано выше, такая возможность освобождения от остаточного долга должна быть заявлена должником при его обращении в суд. Предусмотрена такая возможность в § 286 InsO (Restschuldbefreiung) и касается она физических лиц
Практическим выражением такой честности и готовности является обязательное заявление должника о том, что на протяжение 6 лет с момента начала процесса, все поступления от его деятельности передаётся в управление и распределение т.н. доверенному (Treuhаеnder).
8. Ограничения в распоряжении имуществом.
Должнику должно быть особенно понятно, что с момента, когда ему стало известно о наступлении неплатёжеспособности он ограничен в праве свободного распоряжения своим имуществом, что исходит из положений § 81 InsO. Любые подаренные, проданные, сданные в аренду, перенесённые за пределы юрисдикции материальные ценности могут повлечь за собой в результате недействительность таких сделок, что и регулирует вышеназванная норма.
9. Смена ролей участников рынка при несольвентности.
Как указывалось выше, в процессе несольвентности и назначении управляющего, он контролирует и осуществляет все коммерческие действия компании, будь то заказ, поставка, исполнение или оплата. В некоторых ситуациях непроинформированный или давно забытый деловой партнёр должника может войти с ним в деловые отношения, осуществляя коммерческие действия (оплата, поставка и т.д.) или заключая договоры незная о банкротстве. Должнику в такой ситуации должно быть сразу понятно, что действия его «нового» партнёра могут оказаться недействительными и любой вид сделки может быть отозван, расторгнут управляющим, которого назначил суд.
В результате «новый партнёр» может оказаться либо в списке должников компании, либо нести потери от несвершившихся и расторгнутых сделок.
Поэтому должнику в процессе нужно так же принимать особо во внимание, что умалчивание о наличии управляющего и попытки заключить выгодную сделку с новым партнёром, может привести лишь к дополнительной ответственности как перед судом, так и перед партнёром, незнающим о текущем процессе несольвенности компании.
Открытость и честность относительно статуса компании и роли её владельца и управляющего поэтому важна и при общении с партнёрами на стадии банкротства.
В следующих частях о банкротстве: об уголовной ответственности учредителей и управляющих GmbH, KG, органов AG, а так же об окончании процесса. ____________________________________________________________________________________ Vitaliy Haupt, V.Haupt & Partner, Hannover, +049-511-1613948 - о немецком праве на русском.
O необходимости уже на стадии регистрации компании владеть информацией о регулировании ситуации банкротства и знать права и обязанности учредителя и управляющего – упоминалось в предыдущих частях серии о корпоративном праве в Германии.
Во времена кризисных ситуаций на рынке многие предприятия сталкиваются с необходимостью жесткой экономии и реструктурированием своей деятельности для избежания банкротства. Многие из них даже не подозревают, что это понятие и правовая основа действий предпринимателя, учредителя и участника той или иной формы собственности в ситуации неплатёжеспособности компании уже заложены в различных нормах немецкого права, предусмотрены в процессуальном праве и регулируют целый ряд их прав и обязанностей.
Несольвентность (Insolvenz) означает невозможность освобождения от долговых обязательст, т.е. от накопленных долгов, что так же иногда означает неплатёжеспособность.
Правовой процеcс регулирования при такой ситуации называется в правовой среде процесс несольвентности (Insolvenzverfahren) и определён он в законодательной норме Insolvenzordnung (InsO) Порядок обращения с несольвентностью.
Процесс может относиться в основном к состянию юридического или физического лица в зависимости от рода деятельности компании или предпринимателя. Простой потребитель так же может стать объектом процесса неплатёжеспособности, но к нему применимы иные нормы и правила.
В процессе принимают участие должник (Insolvenzschuldner) и его кредиторы (Glauubiger), а так же судебная инстанция, которая может определить необходимость ведения дел компании и назначить т.н. управляющего банкротством (Insolvenzverwalter).
Основные вопросы о процессах, правах и обязанностях в ситуации экономической нестабильности компании или невозможности свободно оперировать средствами в отношении с кредиторами далее в общем обзоре.
1. Когда нужно заявить о своей неплатёжеспособности.
Для соблюдения норм закона и выполнения заложенных в нём обязанностей относительно банкротства необходимо знать какие предусмотрены законом виды неплатёжеспособности, то есть причины подачи заявления в судебную инстанцию.
В Порядке обращения с несольвентностью InsO существуют следующие её виды: — Неплатёжесособность, которая заложена в § 17 InsO, — Грозящая неплатёжеспособность § 18 InsO, — Несостоятельность имущественная § 19 InsO (особенно применима для юридических лиц).
Неплатёжесособность (§ 17 InsO) подразумевает состояние, когда должник не может выполнить уже существующие долговые обязательства. Выражается обычно такая ситуация, когда должник прекращает платежи по счетам и иным обязательствам перед своими партнёрами или работниками.
Грозящая неплатёжеспособность (§ 18 InsO) признаётся тога, когда должник в момент подачи заявления ещё может оплачивать счета, но уже предоставленные счета вероятнее всего на смогут быть оплачены в срок.
Несостоятельность имущественная (§ 19 InsO) состоит в том, что наличие всего имущества должника, выраженное в денежном эквиваленте, находится ниже уровня его обязательств и дальнейшее ведение дел компании невозможно. То есть в ситуации, когда например существует явная потребность в деятельности компании или наличие заказов позволяет осуществить поступление платежей – несостоятельность ещё не наступила.
Таким образом для подачи заявления предпринимателю нужно выяснить для себя, существуют ли относительно его предприятия состояния, отвечающие этим определениям. Только в таком случае возможна подача заявления на т.н. «открытие» процесса несольвентности согласно § 16 InsO.
2. Кто должен и может заявить о неплатёжеспособности
Заявление может подать как сам должник, так и его кредиторы, обязательства перед которыми невыполняются. В случае, если заявление подаёт кредитор должника, то ему необходимо нести бремя доказательства относительно наличия оправданного интереса по началу процесса, а так же подробно изложить существующие у него и обоснованные требования к должнику, основанные и признанные в результате их совместных коммерческих или иных контактов. Таким образом исключаются спонтанные и необоснованные заявления кредиторов. (см. § 14 InsO).
Если заявение подаётся самим должником, то проверяется его правомочность в подаче заявления. На это прямо влияет вид его деятельности, правовая форма, статус на рынке и т.д. При правовой форме компании напр. KG (Kommanditgesellschaft) прав на подачу заявления имеет любой несущий личную ответственность член общества. В случае если в компании несколько органов или правомочных лиц для подачи заявения, но его подаёт только один из них, то он должен обосновать заявление и указать на наличие причин необходимых для начала процесса, как указано выше. (см. так же § 15 Aбз. 2 InsO).
В компании в форме GmbH право подачи заявления имеет каждый управляющий компании и учредитель, если компания не имеет управляющего. Управляющий GmbH даже несёт ответственность за несвоевременную подачу заявления, что заложено в § 64 GmbHG и ответственен за возмещение нанесённого в связи с этим ущерба. То же относится к членам совета директоров в корпоративной форме AG, что соответственно регулирует § 401 AktG. Об уголовной и иной ответственности подробнее далее.
3. Какова цель заявления и последующего процесса с помощью суда.
Процесс несольвентности предусмотрен для осуществления такого содействия должнику и воздействия на него, которое в результате может всё же привести к восстановлению его платёжеспособности. Такое содействие возможно например путём разработки и внедрения плана по устранению несольвентности и контроля его выполнения.
В случае если подобное содействие невозможно, осуществляется удовлетворение требований кредиторов путём реализации материальных ценностей должника. При этом готовнось должника в содействии такого удовлетвотения требований кредиторов гонорируется готовностью кредиторов в списании остаточных долгов или частичного отказа от требований в будущем. 4. Начало процесса несольвентости, т.н. «открытие процесса» (Erоеffnung des Insolvenzverfahrens)
Заявление подаётся письменно по месту суда (Amtsgericht), который ответственен за зарегистрированную компанию, т.е. в тот суд, в регистре которого зарегистрирована компания. Называется он «инсольвентный» суд, Insolvenzgericht. Если должник находится в другом городе или основное место деятельности компании находится в дргом городе, то возможна подача заявления и в этот городской суд.
Предварительно суд проверяет формальности заявления, то есть на предмет компетенции именно этого суда, на предмет полноты и обоснованности заявления и выносит решение об открытии процесса несольвентности. Кроме этого судом могут быть вынесены другие решения по заявлению, напр. о мерах сохраниения имущества и активов компании для защиты кредиторов, что может быть выражено либо в назначении т.н. «предварительного управленца» делами, либо запрет пользования имуществом компании.
В случае если активов и имущества компании т.н. «несольвентной массы» недостаточно даже для покрытия судебных расходов самого процесса, то заявление отклоняется с обоснованием «отсутствие массы» согласно § 26 InsO.
Если же средств для начала процесса достаточно и не вынесены иные решения, то скорее всего суд назначит т.н. «управляющего банкротством» (Insolvenzverwalter) и вынесет постановление об открытии процесса согласно § 27 InsO.
В постановлении обычно указываются основные данные должника, имя, год рождения, адрес, нахождение компании, её регистровый номер, описание рода деятельности компании, а так же данные управленца, назначенного судом: его имя, адрес. В этом же или в другом постановлении может так же назначаться дата собрания кредиторов. Важным является так же информация о том, заявил ли должник о готовности удовлетворения кредиторов и о просьбе отказа от т.н. «остаточных долгов» (Restschuldbefreiung, о чём см. подробнее ниже о правах и обязанностях должника).
Обычно в постановлении должника так же обязывают предоставить управленцу все свои требования против третих лиц и иные права требования, которые могут быть использованы в увеличении «массы» напр. арендные платы, ипотеки, залоги и т.д. Таким образом должники компании будут обязаны выполнить свои обязательства после того, как к ним обратится назначенный судом управленец. Суд так же информирует об открытии процесса общественность путём публикации данных об открытии процесса.
В следующих частях о банкротстве: о правах и обязанностях назначенного управляющего, о работе с кредиторами, о собрании кредиторов, об уголовной ответственности учредителей и управляющих GmbH, KG, органов AG, а так же об ограничениях в распоряжении имуществом, о поощрении честности и открытости в работе с кредиторами и об окончании процесса.
Одним из наиболее распространённых заблуждений у зарубежных инвесторов, желающих вложить свой капитал в недвижимость или просто у граждан, решивших приобрести объект в Германии, является мысль: «были бы деньги и объект подходящий, а оформить покупку — дело техники».
Забывают при этом такие граждане о том, что они являются «иностранцем», при том из стран, невходящих в ЕС, что может стать не только препятствием для сделки, но и предметом судебных разбирательств и отмене сделки.
Причин тому может быть множество. Некоторые из таких причин могут исходить из норм, регулирующих права иностранцев, некоторые из норм о контроле капитала, а некоторые — как ни странно — из норм, регулирующих права владения и управления объектом (WEG).
Но иногда сочетание таких норм становится причиной срыва сделки с последующими исками.
Казалось бы, инвестору и зарубежному покупателю должны быть рады в любой стране, тем более, если речь идёт о сделке, на которой зарабатывает и государство, привлекая из зарубежа нового налогоплательщика; и нотариусы, рассчитывающие свои гонорары, включая НДС, из суммы сделки; и продавец, наконец нашедший покупателя с деньгами, а не кредитными договорами.
Но не так всё просто и примером тому может служить одно из судебных решений в следующем деле. Два гражданина России, жители Москвы, решили приобрести квартиру. Разумеется,
о большенстве формальностей пришлось позаботиться продавцу, члену общества владельцев квартир в доме и согласно положений (WEG). Но никто даже и предположить не мог, что продавец и покупатель слишком рано обрадовались сделке и вот почему.
Согласно т.н. плану распределения собственности в объекте (Teilungserklärung), при продаже квартиры требовалось согласие членов общества и управленца согласно § 12 WEG. И в принципе такое согласие в большенстве случаев действительно «дело техники» и «чистая формальность».
Но в данном случае в согласии было отказано, что заставило продавца обратиться в суд с иском, опротестовывающим решение и с требованием его отмены.
Суд рассмотрел обоснование отказа на предмет правомерности и обоснованности. Отказ был обоснован тем, что оба покупателя, будучи зарубежными гражданами страны, невходящей в ЕС, находились на территории Германии с «визой», т.е. документом разрешающим пребывание, только на протяжении 90 дней в году.
Ссылаясь на это обстоятельство, сообщество владельцев и управленец обосновали свой отказ гипотетической ситуацией при которой новый владелец мог невыполнить обязательства по текущим оплатам или другие текущие финансовые обязательства по объекту. Такие очень типичные для многих владельцев задолженности по платам, влекут за собой правовые действия со стороны управляющего объектом и сообщества. Решаются они как в предсудебной переписке, так и в судебных инстанциях.
При такой ситуации реализация обычных требований управления или сообщества через суд против граждан России сочли чрезмерно затруднительным и почти невозможным мероприятием, поскольку между двумя странами отсутствует договор о содействии в реализации судебных требований.
Суд счёл такое обоснование достаточным, указывая и на то, что реализация требований против иностранных граждан, нахождение которых в Германии ограничено 90 днями в году и которые неимеют иного адреса нахождения в ЕС, изрядно затрудняется.
При таких обстоятельствах, по мнению суда г. Веддинг от 27.08.12 (ном акт. 21b C 75/12), сообщество вправе отказать своему члену в продаже его «собственности» покупателям из запределов «зоны».
Что ж, всем инвесторам и покупателям и не только из тран СНГ, рекомендуется
— досконально изучать документы найденного для покупки объекта недвижимости в Германии,
— привлекать для этого профессионала права и учитывать особенности норм WEG и конкретных обстоятельсв, несвязанных с самим объектом,
а так же
— глубоко задуматься о понятии «собственность» относительно влияния на него различных факторов, иногда несовместимых с понятием «зарубежная» и о понятии «инвестиция», иногда несовместимого с понятием «надёжная», представив себя на месте продавца в случае, описаннном выше. ____________________________________________________________________________ Vitaliy Haupt, Hannover, + 049-511-1613948 V.Haupt & Partner — о немецком праве на русском.
Регулярно в Новый Год Вопросом мучает народ: Что нам можно, а что – нет Чтоб не «подал» на нас сосед.
Таким общим всутплением можно охарактеризовать группу вопросов, связанных с правами и обязанностями владельцев и пользователей объектов недвижимости в Германии в период рождественских и новогодних праздников.
Всем известно, что ежегодно во время рождественских празников окна и двери, стены и крышы домов, заборы и насаждения на прилягающих участках подвергаются декоративным изощрениям их владельцев и пользователей.
Световая иллюминация, ползущие по стенам «Деды Морозы», свисающие с балконов светящиеся оленьи упряжки и гирлянды, расбросанные на кустах «огоньки», снеговики с мигалкой в носу – всё, что только придумано для потребителя, можно найти в любом немецком городке и селении в рождественские празники.
С такой же яркой «пестротой» отмечается и количество недовольств, протестов и требований граждан, которым вся эта красота кажется ущемлением их прав или невыполнением обязанннстей. Многи из этих случаев становятся предметом разбирательств тех или иных судебных инстанций, в который выносятся решения например о «деде Морозе» или о запахе корицы в подъезде, о мигалке и трещалке, о дыме, ёлке и стрелялке...
Но обо всём по порядку в этой и следующих моих публикациях «новогодне-рождественского сезона».
Световые декорации на балконе – самый классический случай, по которому возникают вопросы и в большенстве ситуаций ответы на них уже найдены судебными прецедентами десятилетия назад.
Так, Земельный Суд Визбадена ещё в 2001 году решил в споре о светодекорации (ном. акт. 10 S 46/01), свет которой недавал заснуть соседу, что от этого соседа нельзя требовать, что бы он использовал жалюзи или гардины.
Несмотря на то, что в данном случае речь шла о долгосрочном освещении, любое требование о дополнительных усилиях соседа для своего «крепкого сна» из-за необходимости работы декорации перед его окнами спальни считается недостаточно обоснованным. Поэтому подрбные аргуметы в пользу своего праздничного освещения нерекомендовано впредь применять всем его владельцам в ответ на просьбы соседей выключать декорацию хотя бы после 23 часов.
Об этом же решил и Земельный Суд Кёльна ещё в 2008 году (ном. акт. 29 T 205/08) в деле о «весючке-светючке», долгосрочно закреплённой на балконе. В этом случае спор происходил в рамках отношений сообщества владельцев квартир. Световая декорация, ставшая неотъемлемой частью балкона, была признана т.н. «долгосрочным изменением строительной субстанции здания», влияющей на фасад строения, что остальные участники сообщества не обязны «терпеть» в рамках своей обычной обязанности терпения к изменениям отдельной части собственности сообщества.
Неоднократным «фигурантом» судебных дел стал так же и «дед мороз», который с самыми благими намерениями «карабкается» по стене дома или свисает с крышы прямо перед окнами, дико раскачиваясь при сильных порывах ветра.
Такому «деду морозу» и особенно его владельцу, «пославшего» его в такое альпинистское путешествие Земельный Суд Берлина в 2009 году (ном. Акт. 65 S 390/09) предписал соблюдать правила пользования «альпинистским снаряжением» в виде надлежащего крепежа к фасаду. При этом последнее возможно и необходимо только с разрешения владельца объекта недвижимости, который заранее должен дать своё согласие на «бурение» дыр в стене для предстоящих «приключений деда мороза» на фасаде здания.
Как видим, «дед мороз — деду морозу рознь». Одно дело повисеть на ёлке или безобидно поболтаться мирно свисая с балкона. Другое дело – заниматься альпинизмом, бурить дырки в стенах, тарабанить пластиковыми сапогами в чьи-то окна или создавать угрозу падения на оживлённый пешеходный участок под стенами жилого дома. Словом: Этот дедушка мороз Знает много разных поз... _________________________________________________________________________________ V.Haupt, V.Haupt & Partner — о немецком праве на русском (с улыбкой и в серъёз)
Социальные сервисы подстраиваются под нормы международного прав для использования некоторой технической информации, как доказательства в суде. Это радует. Хотя, сами сервисы - не очень. Уж слищком они становятся не системой общения людей, а инструментом в политических и других играх.
