Тот факт, что практикующим профессионалам права в разных делах часто приходится представлять интересы противоположных сторон известен многим и об этом много уже сказано и написано. Ситуация проста: Вот папка с делом, в котором нужно поддержать домовладельца от действий его арендатора, а под ней папка, где арендатору нужна помощь от необоснованных претензий владельца жилья.
Вот папка с делом об имущественном споре при разводе и тут же, рядом, папка с проектом брачного договора, где предстоит только сформулировать пожелания сторон на случай раздела имущества, которое ими ещё не нажито и даже не совместно.
Вот папка с делом о требовании алиментов для доверительницы и её ребёнка от отца-должника, а рядом папка другого дела, с результатами теста, которые показывают, что другой доверитель совсем не отец, а значит и не должник.
Словом, папка папке рознь… Главное вовремя подсмотреть у себя же, себя же вовремя «процитировать» и найти в своих же папках ответ на вопрос «как там уже было» или «это мы уже проходили». Знакомо?
Тогда начну с папки, к которой мало у кого найдётся соответствующий «антипод», т.к. её содержание состояло из нескольких противоположных папок одновременно.
Обратился к нам один отец, с ситуацией, которую одновременно можно было отнести к двум разным «папкам», которые по своей сути могли являться «парой», как перечислено выше.
Заключив брак, в котором и он сам, и его супруга оба имели ребёнка от первого брака, ответственность отца разумеется удвоилась. Однако в момент, когда и эти брачные отношения не сложились, возникло сразу две проблемы, а именно: к требованиям о содержании собственного ребенка прибавились и требования к содержанию приёмного.
Более того, поскольку последняя супруга была иностранным гражданином и в свидетельстве о рождении её ребёнка не был указан отец, она настаивала на том, что наш доверитель и является биологическим отцом, и как следствие обязан принимать участие в финансовой поддержке и воспитании. Эту ситуацию, как бы, из «папки 1» удалось уладить с помощью результатов назначенного решением суда теста и эти необоснованные требования «первого истца» были опровергнуты.
Ситуация же того же отца но как бы из «папки 2» оказалась более неожиданной и относилась к собственному ребенку, с которым, как полагается, отец мог регулярно встречаться и принимать участие в его воспитании. Оказалось, обе «бывшие супруги» были знакомы между собой, и будучи в курсе всех событий, особенно с тестом и его результатами они… поссорились!
В результате поведение матери общего ребёнка по отношению к биологическому отцу почему-то резко изменилось и выразилось в явных но необоснованных сбоях в организации уже привычных встреч отца и ребёнка. Дело дошло до того, что мать переехала на новое место жительства, т.е. сменила адрес, даже не сообщив об этом нашему доверителю. И вот уже по делу «второго истца» но в той же папке находим прецеденты по казалось бы совсем другой теме «право на участие в воспитании».
Это дело удалось уладить, но разумеется не тестом, а с помощью использования в переговорах целого ряда случаев прецедентной практики по теме «бойкот» и со ссылкой на нормы Семейго Кодекса Германии (см. § 1616 Aбз. 3 BGB) который обосновывает право обоих родителей на участии в воспитании «… во благо ребёнка...». Нарушение или блокада этого права оказалось не таким уж безобидным эмоциональным действом, которое может остаться без последствий. И вот какие прецеденты мы находим в той же папке, того же доверителя.
О том, что любые попытки матери-пепечителя осложнить отцу реализацию своего права видеться с ребёнком и принимать участие в его воспитании могут расцниваться немецкими судебными инстанциями как «бойкот родительских прав отца» демонстрирует прецедентное решение Высшего Земельного Суда г.Саарбрюкен (см. ном. акт. 6 WF 381/12).
Подобные действия могут преследоваться административными методами включая наложение штрафов. Такие штрафные санкции являются следствием невыполнения обязанности одного родителя перед другим и причинением ущерба ребёнку, за воспитание которого ответственны оба родителя. А по сути штрафные санкции могут состоять как в денежном эквиваленте, так и в заключении под стражу на определённый судом срок.
А Высший Земельный Суд г.Франфурт на Майне (см. ном. акт. 3 UF 146/99) в подобном деле занимаясь случаем «бойкота» в реализации прав отца на участие в воспитании ребёнка и пошёл дальше в своём решении. Рассматривая дело о регулярных случаях бойкотирования всё того же права обоих родителей из уже названных норм Семейного Кодекса, эта Высшая инстанция даже лишила «бойкотирующую» мать-попечителя родительских прав и передала все права по воспитанию и содержанию ребёнка отцу.
Список из этой, ставшей уже универсальной папки, можно продолжить, т.к. содержит она прецедентные ситуации и с переездом, и с его запретом, и целый ряд требований к его обоснованности, а так же другие случаи, относящиеся к правам обоих родителей.
Остаётся лишь добавить, что папке этой уже несколько лет, а она всё ещё не в «архиве», постоянно «на виду» и выглядит довольно «потёртой». Значить папка всем нужна, Раз потёрта так она.
Всё хорошо в меру. Мера же устанавливается людьми, которые её чувствуют, понимают и могут объяснить, что означает «чрезмерно». Особенно это касается языка, на котором общаются люди, а именно люди разного образовательного уровня, разного поколения, разной степени подготовленности в той или иной области сосуществования.
Если же в их язык вторгается «чрезмерность» люди могут вспомнить о том, что они общество, у которого есть право, которое можно применить с задействованием судебной инстанции.
Так, если пожилой гражданин услышит сначало дома из телеящика что-то в роде: «… мы таргетируем хеджирование для снижения волятильности… заботясь о вас...», затем на улице от проходящих мимо подподростков: «залогинился, лайканул, перепостил и скинул скриншот...», а зайдя в кафе, знокомое ему с детства, вдруг услышит вопрос «… Вам ту-гоу или тут?», то ему может показаться, что либо он в чужой стране, либо его страну окупировали, либо это сон, либо над ним специально издеваются, каким то особым образом и при том везде.
Вот и возникла подобная ситуация с потребителем, который в определённый момент вспомнил, что он проживает в обществе, у которого есть свой язык. А как вспомнил, то и решил обратиться в суд, да в свой, да на своём. А дело было так.
Одна венгерская авиакомпания предлагала свои услуги по резервированию билетов в интернете на разных языках, включая немецкий. Вот и воспользовался немецкоговорящий гражданин такой услугой. Заказал, оплатил.
Подтверждение же о его полёте из Дортмунда в Каттовице с указанием всей важной информации и условиями полёта, поступило ему на языке, который он лишь смог идентифицировать как «английский», т.к. в своё время ходил в школу и там был такой предмет.
И действительно, это был английский, хотя компания была венгерская, потребитель немец, а цель полёта находилась в стране явно с другим гос. языком. Вот и пришлось искать гражданину ответ на риторический вопрос «я что абориген?» в судебной системе своего государства и на своём языке.
Кратко о процессуальной предыстории. Процессуальные действия истец начал с типичного для таких случчаев т.н. «предупреждения» (Abmahnung), которое направил компании с требованием устранения недостатка и подписанием т.н. «добровольного заяления об устранении с штрафными обязательствами» (Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung).
В результате молчания истец обратился в суд, который назначил т.н. предварительный писменный процесс согласно § 276 ZPO, что означало требование ответчику в течение 4 недель сообщить суду о желании защищаться. При этом, как полагается, ответчика уведомили, что если не будет соблюдён этот срок, то в результате устного заседания может быть вынесено т.н. «решение в отсутствии ответчика» (Versäumnisurteil) согласно § 331 ZPO. Иск доставлен, все предупреждены, сроки яны, суть требований так же предельно обоснована, но ответчик так и не пожелал сообщить о своих предстоящих действиях. Пришлось инстанции выносить решение.
Земельный Суд г. Эссен (см. ном. акт. 44 O 77/10) очень быстро определил, что речь действительно шла о договоре заключённом в интернете, а значит для подобных видов сделок между компанией и потребителем действуют нормы, определяюще обязанности об информации потребителя.
Истец может требовать от ответчика согласно §§ 8 абз. 3 нрм. 2, и 8 абз. 1 ном. 11 UWG (Закона о недобросовестной конкурренции) прекращения действий рекламного и практического характера в своём присутствии на рынке. Согласно обоснованиям суда ответчик нарушает своими действиями интересы потребителя в качестве участника рынка (согл. § 2 абз. 1 UWG).
Заказ билета с помощью интернета является заключением договора с помощью электронных средств связи, как установлено в малоизвестной многим норме, а именно в Статье 246 § 3 ном. 4 т.н. Введения в Гражданский Кодекс Германии (EGBGB), а так же согласно недавно введённым положения § 312g абз. 1 BGB т.е. самого кодекса.
Согласно этим нормам, истец обязан проинформировать потребителя о том, на каком языке должна осуществляться вся процедура заказа.
Выполнение норм предусматривает некую логическую и ожидаемую потребителем форму общения при заключении сделки и оказания тех или иных услуг. Так, если предлагаемые услуги изложены на языке потребителя и предложение начать заключение сделки осуществляется на каком либо языке, например на немецком, то логика здравомыслящего потребителя подсказывает, что и последующие шаги в общени с компанией, получение услуг и все дальнейшие отношения буду продолжены на том языке, на котором они были начаты.
Даже если в некоторых случаях можно допустить, что те или иные технические или организационные моменты обуславлвают необходимость использования другого языка, то компания обязана заранее сообщить об этом потребителю и обозначить эти условия в рамках выполнения своей информационной обязанности согласно вышеуказанных норм.
«Ну что тут непонятного», спросили у ответчика на понятном и доступном языке истца и на языке применимой нормы, тобишь на немецком.
Это было о сути, а теперь о цифрах. Вот как можно кратко перевести сам тенор решения.
«… 1. Истцу, для каждого последующего случая нарушения, определяются штрафные меры пресечения в размере 250.000 Евро, или альтернативно заключение… до 6 месяцев… и запрещается в рамках своей коммерческой деятельности относительно потребителей, имеющих свим местом жительства территорию Федеративной Республики Германии, при заказе услуг перелёта, на странице интернета www…..com, где предлагается услуга на немецком языке, предоставлять подтверждение заказа и информацию о полёте со всеми прилагаемыми разъяснениями на английском языке, если перед осуществлением заказа потребителю не будет заявлено о использовании этого языка. 2. Ответчик обязан выплатить истцу 200,00 Евро включая проценты в размере 5 процентных пунктов от базисной ставки начиная с 24.04.2012. 3. Ответчик несёт все процессуальные расходы. ...»
Вот такая, казалось бы, безобидная и простая история о «языке», о самом лучшем и самом хучшем, что есть у сообщества людей, которые чувствуют меру, имеют свои нормы права, традиции, судебную систему и ещё неравнодушны к тому, что называется «уважение к гражданину» в качестве потребителя.
И важны в этом решении не цифры и не сроки, не жадность в получении компенсаций или расходов, а скорее принцип и наличие прецедента, который по большому счёту закрепляет право гражданина на общение на своём ящыке.
А что с великим и могучим...? Есть прецеденты о его защите в суде или тому пенсионеру осталось лишь выбрать «ту гоу»… _________________________________________________________________________
V.Haupt, V.Haupt & Partner, Hannover, +049-511-1613948 — о немецком праве на русском.
77. «Обо всём на свете и даже о туалете» – к такому высказыванию приходишь, когда видишь, какие решения и в каких жизненных ситуациях приходится принимать судебным инстанциям. Вот случаи (часть 77, 78 и 79), которые относятся к сфере, которая, казалось бы, ну никак не может стать предметом разбирательств. Оказывается может.
Ехал человек по автобану В 7 и ему, как говориться, приспичило. Свернул на просёлочную дорогу, вышел на обочину, подошёл к стене с круглыми, уложенными друг на друга рулонам сена, заготовленного на зиму и «приступил». Не успел он окончить свой процесс «малого облегчения», как на его голову свалился 200-киллограммовый рулон сена. С многочисленными ушибами и переломом, лечение и устранение которых оказалось стоящим многих сил и средств мероприятием, пострадавший обратился в суд с требованием от владельца сельхоз.участка компенсации ущерба здоровью в размере 20 тыс. евро.
Высший Земельный Суд Тюрингии (см. ном акт. 5 U31/09), вместо того, чтобы интересоваться правильностью укладки сена, соблюдением правил безопасности и другими подробностями, на которые ссылался истец, суд начал рассмотрение с самого начала происшествия, а именно с «подхода к месту облегчения».
Во-первых, поскольку автомобилист пересёк границу земельного участка без разрешения и даже без ведома владельца, степень ответственности владельца, за всё происходящее в последствии снижается до минимума.
Во-вторых, владелец участка и заготовитель сена, не может и не должен расчитывать на то, что его участок и заготовки сена будут использоваться как «отхожее место», а значит от него никак нельзя требовать тех мер предосторожности, которые необходимы даже при наличии малейшей степени ответственности.
Кроме того, подобное использование заготовок сена является «не целевым и чуждым» (zweckentfremdet), что возлагает на самого пользователя все последствия его действий. К расходам на лечение, разумеется прибавились и расходы на процесс. Вот как «сходил на обочину» автомобилист и что из этого получилось.
78. Как известно, путь на работу и с работы охватывается действием страховки. Но не так всё оказывается просто, когда на пути что называется «нужда заставит». В этом убедился ещё один, «сходивший на обочину». По пути с работы, остановился человек на обочине и вышел, направляясь к ближайшему дереву.
Не успел он ступить на неасфальтированный участок обочины, как тут же последовало падение с травмами в кювет. Обращение в страховую компанию, должно было казалось бы, всё уладить. Но страховка отказалась оплачивать расходы происшествия, основываясь на том, что т.н. «туалетные паузы» страховкой не покрываются.
В процессе судебного разбирательства по теме что и кем оплачивается, а что является «личным делом» застрахованного, Социальный Суд г. Гельзенкирхен (S 10 U256/98) дал своё видение ситуации: Разумеется, сам процесс осуществления «паузы по нужде» страховым полисом от различных неприятностей не защищён, но вот путь к такому процессу, не являясь самим процессом, относится к пути как таковому и должен быть покрыт страховой защитой.
Таким образом, поскольку осуществление самого «процесса облегчения» в процессе передвижения исключается в принципе, то следует разделять этот физиологически вынужденный процесс от движения к нему, то есть до момента остановки. Ну как тут не вспомнить поговорку, применяя её к сторонам таких конфликтов: «Чем бы детя не тешилось...».
79. В большой адвокатской конторе, где все и каждый по сути «профессионал своего дела», так же существуют отношения «работодатель-работник». Одним из ярких примеров того, что и здесь действуют правила трудового права и тот или иной статус не автоматически означает правоту его обладателя, может послужить следующий прецедентный случай.
Шеф адвокатской конторы, заметил, что молодой сотрудник часто пользуется туалетом и отсутствует на своём рабочем месте. На протяжение нескольких недель (с 8 по 26 мая 2009) шеф решил задокументировать количество проведённого «коллегой» времени в «укромном месте».
Получилось около 400 рабочих минут, которые были переведены в денежный эквивалент и получилось 683,40 Евро. Эта сумма была удержана из «жалования» молодого коллеги.
Последний же обратился в суд с иском о проверке правомерности обоснования таких удержаний. Судебная инстанция, а именно Трудовой Суд г.Кёльн (см. ном.акт.6 Са 3846/09) решил, что во-первых туалетные паузы являются такой же биологической необходимостью работника, с которой работодателю следует читаться, как и обеденный перерыв, «перекур» и т.д…
Во-вторых для таких «вынужденных» пауз не существует ни минимального, ни максимального ограничения и попытки аргументировать «обоснованность» или «необоснованность» посещений туалета не представляется возможным для работодателя в принципе.
В-третьих в данном конкретном случае молодому коллеге удалось документально доказать, что в указанный период он страдал продолжительной формой расстройства пищеварительной системы. Это и стало «последней каплей» для вынесения решения судом о необоснованности подобных вычетов из жалования по причине частого отсутствия на рабочем месте по нужде.
Вот уж действительно: хоть на лево пойдёшь, хоть на право пойдёшь, хоть на минуту выйдешь – везде шефа найдёшь. А молодой коллега, с тех пор покинувший канцелярию и ставший самостоятельным труженником, ходит теперь куда хочет и сколько хочет, а главное он теперь сам себе и шеф и хозяин. ____________________________________________________ О немецком праве на русском: Vitaliy Haupt, Hannover, + 049-511-1613948.
Обычно общества защиты прав потребителя концентрируют своё внимание либо на защите самого потребителя, либо на неправомерности тех или иных действиях участника рынка, добиваясь запрещений их действий в судебных инстанциях.
Как уже демонстрировалось в моих предыдущих публикациях о методах, уловках и хитростях рекламных компаний, большенство исков такого рода хорошо обоснованы, находят своё подтверждение в аргументации судебных инстанций и ставят в центр своего внимания потребителя, как подзащитного.
Данной публикацией моему читателю предлагается интересный, на мой взгляд, анти-пример, в котором общество потребителей хоть и потерпело поражение в суде, но который тем не менее раскрыл положительный корень и суть затеянной рекламной компании.
И так, один торговец электроникой, гаджэтами, айподами, электронными медиумами и другими причандалами, без которых жизнь подростков сегодня просто «немыслима», затеял следующую рекламную компанию.
К завершению школьных занятий перед каникулами, когда школьники получают в руки т.н. «табели» с оценками за прошедшую школьную четверть, торговец опубликовал в прессе объявление приблизительно следующего содержания:
«Приходи в наш магазин со школьным табелем, т.е. с оценкаим за четверть и при покупке товара, за каждую пятёрку ты получишь 2,- евро скидку при оплате на кассе»
В порыве защиты потребителя, тем более несовершеннолетнего и подверженного эпидемии бездумного потребительства всего, что жужжит, шипит, мигает, подпрыгивает и пикает, общество потребителей определило данную акцию, как «рекламную ловушку» (Lockwerbung), частично запрещённую различными нормами UWG (Закона о недобросовестных методах конкуренции).
В обосновании своего предупреждения и последующего иска общество указало на наличие у подростков т.н. «коммерческой и экономической неопытности», которую корыстно и в своих коммерческих интересах с целями обхождения конкурентной борьбы недобросовестными методами использовал данный торговец.
Более того, таким методом скидок и снижения цены, по мнению правозащитников, осуществляется побуждение и стимуляция экономически неопытного потребителя к таким покупкам, которые при рациональном принятии решения о необходимости покупки вообще бы потребителем не рассматривались.
Интересным была аргументация Верховного Федерального Суда (см. ном. акт. I ZR 96/13 от 3.04.2014), который занял и отстоял позицию типичных «дедушки и бабушки», которые на строгий запрет родителя выразил свое обычное «ну ладно...».
Во-первых, акция была направлена на весь ассортимент магазина, а не на конкретный продукт или группу продуктов, что могло бы обосновать «недобросовестный метод в скорейшей распродаже» узкого спектра ассортимента согласно нормам UWG.
Во-вторых, суть акции ничем не отличается от широко распространённой т.н. «педагогической практики поощрения» к которой прибегают родители, дедушки и бабушки для стимуляции своих детей к хорошей успеваемости в школе (при том неважно чему там учат). К такой практике прибегнул и торговец, привязав «успеваемость к скидке» и неважно на какой товар.
В-третьих, Верховная Судебная Инстанция не нашла обоснований тому, что принятие решения даже неопытным потребителем в лице подростка было таким образом подвержено влиянию данной акцией, что его рациональное суждение о необходимости покупки полностью нивелировалось бы.
Но всё же кое-что из действий торговца в такой рекламной компании Верховный Суд торговцу запретил и отнёс к запретным действиям, но уже согласно другим нормам права, малоотносящихся к рекламе или торговле.
А именно: одним из условий данной акции было то, что «юный покупатель» должен был согласиться с тем, что с его «табеля успеваемости» торговец делал копию и оставлял у себя. А узнавал об этих условиях покупатель только, что называется, «на кассе», а не в объявлении об условиях скидки, где значилось лишь «предъявить...».
Остаётся пожелать всем компаниям, изобретающим те или иные способы привлечения покупателей останавливаться лишь на тех методах, к которым бы прибегли бы большeнство типичных «бабушек и дедушек», к каковым наверняка относятся судьи Верховного Суда.
В этом им поможет прецедентная практика, из которой можно узнать не только о том, что можно, а что нельзя, но и «позаимствовать» чужую идею, ставшую предметом разбирательств.
Что ж, перефразируя известную пословицу можно с уверенностью заявить: «Поощрение – дед учения». _______________________________________________________________________
V.Haupt, V.Haupt & Partner, Hannover, +049-511-1613948 — о немецком праве на русском.
68. Желание работать даже вопреки врачебному противопоказанию может оказаться для работника плохой мотивацией уже даже на стадии приёма на работу. Это подтверждает следующий прецедентный случай.
Один 55- летний мужчина устраивался на работу в один из самых крупных европейских аэропортов и его приняли. При устройстве было известно, что иногда работа предстоит и в ночное время для обработки грузовых лайнеров.
И вот спустя некоторое время, когда пришла его очередь в ночную смену, он предоставил врачебные заключения многолетней давности, из которых был явно виден запрет на работу в ночное время.
Работодатель объявил об отзыве своего волеизъявления относительно желания заключения трудового договора по причине введения его в заблуждения относительно трудоспособности претендента. На практике это означало для работника, что договора как такового более не существует и в трудовых отношениях он более не состоит.
Обращение работника в судебную инстанцию в результате привело к обоснованному решению Земельного Трудового Суда Земли Хессен (см. ном акт. 8 Sa 109/11) о том, что действия работника относятся к умышленному введению в заблуждение работодателя относительно работоспособности работника.
Как следствие суд подтвердил правомерность отзыва волеизъявления работодателя при заключении договора. Данный прецедент говорит о том, что претенденты на рабочее место хоть и имеют право не называть саму болезнь или симптомы, реализуя при этом право на неприкосновенность личных данных, но должны указывать на те ограничения, которые вследствие такой болезни, напрямую относятся к выполнению работы, которую претендент собирается выполнять. ____________________________________________________ О немецком праве на русском: Vitaliy Haupt, Hannover, + 049-511-1613948.
67. О «работе по чёрному», о найме дешевой рабочей силы и правовых последствиях для работодателя и самого работника уже говорилось в .
Интересным можно назвать следующий прецедент, который может послужить в виде демонстрации ещё одного последствия таких «чёрных» взаимоотношений. На этот раз взаимоотношения были изначально соседскими и дружескими, пока не произошло следующее.
По просьбе своей соседки, готовой оплатить старания соседа, последний согласился выложить подъезд к её дому плиткой для более комфортного въезда и выезда во двор. Дружеская цена работ была обоюдно и разумеется по-соседски определена в размере почти 2 тысяч евро. Плитка была уложена, соседка довольна работой, а работник оплатой своего труда.
Разумеется, какие между соседями могут быть «официальные счета», «протоколы приёма-сдачи работ», «письменные договоры или заказы». Всё по-свойски, по-соседски. Но вот прошёл один, а за тем другой ливень и плитка просела так, что из-за торчащих её углов как въезд, так и выезд не представлялся возможным без риска повреждения авто.
Само собой, бесплатно переделывать всё заново сосед не собирался. Как показала экспертиза первых инстанций следующих за этим происшествием судебном разбирательстве, сосед осуществил свою работу с использованием слишком большого количества песка и без учёта особенности низлежащего грунта. На этом дело не закончилось.
Сутью разбирательств был вопрос, существовал ли между сторонами договор вообще и имеет ли право заказчик требовать «доработки» и «исправлений» в рамках незаконного использования трудовых ресурсов т.н. «чёрного рынка», то есть в рамках т.н. Закона о чёрной наёмной силе (Schwarzarbeitergesetz) который был принят ещё в 2004 году и о котором мало кто интересуется, особенно дружно живущие соседи и уж тем более не читающие по-немецки т.н. «иностранцы-гастарбайтеры».
Дойдя до высшей инстанции, соседи получили ответ от Верховного Суд Германии (см. ном. акт. VII ZR 6/13), что заказчик строительных работ, который не заключает договор с исполнителем и незаконно использует наёмный рабочий труд не может претендовать на типичные для сферы строительства требования доработки и исправления в рамках таких незаконных трудовых отношений. ____________________________________________________ О немецком праве на русском: Vitaliy Haupt, Hannover, + 049-511-1613948.
Одна из серий моих публикаций о немецком праве на русском, состоящая из 100 статей имела общее название «О чём...».
В наступившем году вниманию моих постоянных читателей, доверителей и интересующихся предлагается продолжение этого формата ознакомления с практическими и иформационно-теоретическими вопросами из различных областей немецкого права в виде серии публикаций с новым общим названием «О том, как....».
Первую часть новой серии публикаций хотелось бы посвятить той категории доверителей, которые в силу различных жизненных обстоятельств не могут нести адвокатские и судебные расходы в предстоящих процессах в Германии, имея при этом шансы на успех или хорошие условия для успешной реализации своих прав.
Процессуальное право Германии предусматривает т.н. «процессуальную помощь» (Prozesskostenhilfe), для малоимущих истцов, которая означает, что в случае её одобрения, все судебные и адвокатские расходы первой инстанции оплачивает судебная казна и истец не платит почти ничего. Его расходы ограничиваются лишь расходами на сам процесс заявления, рассмотрения и предоставления такой помощи.
Предоставление процессуальной помощи — отдельный процесс, который как и любой другой судебный процесс, так же предусматривает возможность оспаривания негативных решений о предоставлении помощи в высшей инстанции.
Инициация такого процесса осуществляется с момента подачи заявления в виде предустмотренного для этого специального ведомственного судебного формуляра-заявления (см. пример в приложении стр.1 из 6 всего формуляра).
Кроме заполнения в формуляре целого ряда личных данных, он предусматривает предоставление в виде приложения к нему массу документов, подтверждающих доходы и расходы заявителя. К таким данным относятся размер жилья и затраты на электроэнергию и отопление, особые расходы по кредитам или на членов семьи, иные особые финансовые нагрузки заявителя, а так же данные наличии сбережений, ценных бумаг, объектов недвижимости, финансовых поступлений от аренд, дивидендов, трудовой самостоятельной и несамостоятельной деятельности и многое другое.
Поскольку даже местные немецкие граждане обращаются за помощью в правильном заполнении такого формуляра-заявления, состоящего из нескольких страниц и содержащего многочисленные правовые понятия, урегулированные нормами различных областей немецкого права, зарубежным заявителям без знания немецкой правовой терминологии, сути требуемых доказательств о финансовых и правовых взаимоотношениях, влияющих на статус и размер доходов и расходов, особенно рекомендуется обращаться за помощью в заполнении такого заявления.
В случае если суд одобрит процессуальную помощь и это будет означать, что адвокатские и судебные издержки в первой инстанции оплачиваются из судебной казны. Выражается такое одобрение в судебном решении по заявлению (), которое выносится либо отдельно, либо в рамках иска, наряду с основными требованиями основного процесса.
Предоставление большого количества документов о заработках, расходах, жилье и т.д. для иностранного малоимущего истца является отдельной статей расходов, т.к. все документы разумеется следует переводить на немецкий язык.
Обычно судебной инстанции достаточно предоставления т.н. «простых переводов» тех или иных прилагаемых документов, сделанных даже русскоговорящими сотрудниками адвокатской канцелярии, без дополнительных расходов на поиск стороннего переводчика и оплаты его услуг. В моей практике я всегда предлагаю известное русскоговорящему доверителю так называемое «одно окно», что означает в данном случае и осуществление перевода документов.
Но следует всегда учитывать то, что суд может затребовать не только перевод документа т.н. «присяжным переводчиком», но и например наличие апостиля на документе из за рубежа. Хотя и в этом случае, «снятие стресса» для доверителя предусмотрено нами тем, что обращение к уже известным нам за годы работы «присяжным переводчикам» даже иногда остаётся для доверителя «незамеченным», а требование суда удовлетворяется в течение нескольких дней.
Независимо от того, будет достигнуто позитивное или негативное решение суда о предоставлении такой помощи – все расходы несет заявитель/истец и в этом заключается риск такого процесса о получении такой помощи.
При отсутствии регулярного заработка выше прожиточного минимума (на сегодня это около 390,- евро) или в случае, если такой минимум не остаётся после вычета всех расходов, предусмотренных в формуляре-заявлении, имеет смысл воспользоваться процессуальной помощью и возложить расходы предстоящего процесса на судебный орган и ответчика.
В некоторый публикациях серии «О чём...» уже упоминалось о т.н. «ступенчатом иске» в процессуальном праве Германии. Именно такая форма иска часто выбирается адвокатом в случае с малоимущим доверителем, который одним из своих требований в таком виде иска ставит требование о предоставлении ему процессуальной помощи.
Экономия в таком случае очевидна: вместо нескольких процессов (с различными требованиями, включая отдельный процесс в предоставлении помощи), инициируется лишь один процесс с основным требованием и несколькими другими. __________________________________________ V.Haupt, V.Haupt & Partner, Hannover, +049-511-1613948 — о немецком праве на русском.
О том, что вопросы трудового права обычно задают после наступления проблемного случая, как работодатели, так и уволенные работники, известно каждому практикующему юристу в этой области. Но, всё же бывают исключения и иногда руководитель компании обращается с «профилактическим» вопросом, предвидя в своём коллективе тот или иной конфликт, или просто в рамках повышения уровня своих знаний в трудовом праве.
На этот раз обратился к нам руководитель молодого коллектива, участники которого были активными «жителями» социально-виртуального государства «фейсбукистана» со всеми его свистелками и шумелками, кнопками и лихтариками, бутафорией и прочим детсадовским причандалом.
После долгих историй с присказками и жалобами, как быть или как не бить, как с этим или с тем нам жить, увольнять иль сокращать, суть всех вопросов сводилась разумеется к тому, о чём не пишет ни один закон, но что находится в богатой прецедентной практике.
Основной темой, был вопрос разграничения «фейсбушешных» перепалок и разборок между работниками и правильностью реакции шефа, в реальных трудовых отношениях, на всё происходящее в виртуальном «фейсбукистане» его работников.
Правильный разрыв трудовых отношений, является самым важным компонентом в такого рода вопросах. Вот что следует знать любому руководителю, честь или гордость которого может быть задета работником, вследствие того или иного «фейсбучества». Перед тем, как осуществлять «резкие движения» с разрывом трудовых отношений, многое следует учесть.
Согласно § 626 BGB: любые трудовые отношения могут быть расторгнуты любой из сторон по важной причине и без соблюдения предусмотренного срока для расторжения, если существуют обстоятельства, которые не позволяют расторгающему, при учёте всей конкретной ситуации и при учёте обоюдных интересов сторон, продолжить трудовые отношения на предусмотренный срок или на срок для обычного расторжения договора.
Одна из таких причин может лежать в области утери личного доверия. Основой тому может быть невыполнение тех или иных, признанных прецедентной практикой и нормами трудового права обязанностей работника, например обязанность к учёту интересов работодателя или обязанности оставаться лояльным. О лояльности к работодателю уже шла речь в одной из моих публикаций ранее.
Однако в большинстве случаев, требуется наличие т.н. «предупреждения» (Abmahnung). Именно в вопросах обязательного или не обязательного предоставления письменного предупреждения, следует осведомиться в каждом конкретном случае. Именно эти тонкости и становятся предметом частых судебных разбирательств.
Переходя от «сухой теории» к «сочной практике», в моём анализе для работодателя были приведены несколько прецедентных примеров как с «сочными» высказываниями, повлекшими после себя обоснованное увольнение, так и примеры с сухими действиями в виде молчаливого нажатия кнопки.
Кнопки сегодня бывают разными, от перегрузочных до переЗАгрузочных, от тех, что «нравятся» до тех, которые «тупо давятся». Но последствия их нажатия, как показывает практика, может быть разной. Начнём с приятного, т.е. с кнопки «нравица».
Всем известно, что к любому высказыванию в виртуальном пространстве можно выразить своё мнение путём нажатия «лайка». Само нажатие подтверждает отношение «жмущего» к «высказанному». Логично? – Да. Именно так и подумал шеф одного из предприятий и принял свое, хоть и обоснованное и логичное, но всё же поспешное решение.
А было всё так: работник участвовал в одном из обсуждений в «фейсбукистане», которое носило явно оскорбительный харктер относительно шефа. Участие было опосредованным, то есть сам оскорбительный контент «грузил» супруг работника, а работник лишь додумался «лайконуть» оскорбительные высказывания.
Увидев работника в списке тех, кто задействовал кнопку «нравица», шеф недолго думая, решил после выяснения подробностей у работника, разорвать трудовые отношения с этим сортудником, который трудился в компании ещё со времён, когда «фейсбукистана» на этой планете не было, а именно более чем 25 лет.
Несмотря на то, что после внутрипроизводственного «разбора полётов», как сама оскорбительная запись, так и её «лайкость» были удалены, последовало расторжение трудового договора с обоснованием потери доверия и отсутствия лояльности к работодателю на основании § 626 BGB.
Обоснование решения трудового суда г.Dessau-Roßlau (см. ном акт. 1 Ca 148/11) сводилось к тому, что в принципе работник действительно не проявил достаточной лояльности к работодателю хотя бы тем, что мог дистанцироваться от высказываний супруга с одной стороны. К тому же активные действия в виде «жму, значит подтверждаю» своё отношение к высказыванию, ведут к явному НЕучёту интересов работодателя, хотя работник обязан учитывать интересы своего работодателя (а на форуме читателями были так же и клиенты компании).
И всё вроде бы сходится и обосновывается с увольнением. Но вот «неувязочка» вышла с поспешностью. Суд отметил, что даже при наличии условий для незамедлительного расторжения трудовых отношений на основании § 626 BGB, письменное предупреждение, в данном случае, было так же обязательным в силу многочисленных иных обстоятельств.
Учитывая тот факт, что работник удалил «всё сказанное» и всё к нему «нажатое кнопкой» и, учитывая многолетнюю лояльность работника к работодателю за всё время до установления «независимости фейсбукистана», предупреждение всё же было необходимым условием для увольнения.
Сослался суд и на другие решения других инстанций, в которых «нажатие кнопки» приравнивалось (разумеется в других обстоятельствах) чуть ли не к «бессознательному инстинкту и эмоционально-мотивированной подражательной функции члена социума… не всегда проявляющего свою индивидуальность… в условиях подавляющего доминирования виртуального окружения».
Напомнил суд и о предназначении письменного предупреждения. К одной из функций предупреждения перед увольнением, относится формирование негативного прогноза относительно невозможности продолжения нормальных отношений, который (прогноз) должен ещё подтвердиться любыми другими нарушениями работника.
Только после такого, уже «реализованного» разрушения доверительных отношений, можно было бы исходить из невозможности их восстановления и продолжения.
Всех, кто дочитал эту статью до конца смею заверить: нажатием на кнопку «нравится» вы не рискуете абсолютно ничем, ну разве что получить благодарность автора и отметить своё отношение к моей уже 100-ой публикации серии «О чём...». ____________________________________________________________________ V.Haupt, V.Haupt & Partner, Hannover, +049-511-1613948 — о немецком праве на русском.
