Юридические компании

Авторизация

Логин:
Пароль:
  
Регистрация
Забыли свой пароль?

Консультация
юриста on-line

Вопрос юристу на "Status-Quo"


поиск юриста

Юристы и адвокаты

Живая лента

Haupt Vitaliy -> Всем, Международные юристы, Адвокаты и еще 2 получателя
26.04.2016 14:50
О том, как суд давал ответ, Что «виртуально», а что нет. Отрывки из аналитики в прецедентном праве Германии. Часть 22.
С вторжением в жизнь человека виртуальтной реальности многие обычные, привычные и повседневные понятия и вещи становятся предметом споров и разногласий. То, что ранее было материально и осязаемо предлагается сегодня в виде виртуального заменителя, а то, что было предельно понятным и доступным в реальности ещё совсем недавно, становится теперь вопросом спорным.

От виртуальных денег до виртуальных сбережений, от сигарет до виртуального секса, от виртуальной книги до виртуального храма, от виртуальных знаний до результатов их виртуальных поисков — этим уже активно занимаются судебные инстанции в поисках правды на основе «материального права».

В многочисленных жизненных ситуациях человек ещё (пока) может самостоятельно отделять реальность от виртуальности, но некоторые случаи всё же требуют вмешательства тех или иных инстанций, разъясняющих и определяющих границы и сферы реального и виртуального.

Далее моему читателю предлагаются лишь некоторые интересные решения немецких судов, которые можно обобщить одной темой: «кого трогаешь рукой – тот реален, тот с тобой».

1. Начнём работу над этой темой с перекура и с подтемы: "Виртуальное курево с реальными запретами" или выражаясь конкретнее: можно ли ингалировать себя не дымом сгораемых табачных смесей и бумаги (сигарета), а парами смесей химических элементов в виде паровой эммульсии, что стало с недавних пор модным занятием в виде потребления т.н. «Е-сигарет». Вопрос не риторический, а предмет спора взрослых, образованных людей и вот почему.

Разбирая дело о том, может ли школьный учитель (истец) на территории учебного заведения «виртуально курить», административный суд города Гиссен (ном. акт. 5 K 455/12 GI), решил, что в административных актах регулирующих такие ситуации  (Nichtraucherschutzgesetz / Schulgesetz, т.е. Закон о защите некурящего и Закон об учебных заведениях) указывается лишь само понятие «курение», которое далее не специфицируется и не подлежит тем или иным уточнениям о виде этого процесса.

Будь то «кальян», «самокрутка», «трубка мира» или иной вид и способ ингалятора, ещё не придуманный для потребления и не ставший модным занятием – буква закона запрещает данный процесс на территории учебного заведения. Так и порешили: "… это курение, хоть и синтетическое, что и запрещается нормой...".

2. Наличие товара на складе тоже, как оказалось, может быть виртуальным и вызывать недоумение покупателя-заказчика, который ожидает реальный товар. Ну кто сегодня не знаком с процессом «виртуального» заказа товаров в интернете. Разумеется особенно любимый и модный товар иногда заканчивается и продавец с радостью пишет в своём виртуальном магазине пёстрым и жирным шрифтом что-то типа: «… осталось и в наличии лишь несколько экземпляров… спешите, отправка заказа в течение 2-3 дней».

В таких случаях потребитель и его адвокат не дремлют, когда совершают т.н. «контрольную закупку». Обычно на этом радость продавца от быстро «улетающего товара» заканчивается.

В данном же случае «сразились» не потребители, а конкуренты, торгующие… велосипедами! Увидев такую надпись на портале продавца-конкурента был осуществлён заказ и после его подтверждения оплата покупки. Всё как всегда, казалось бы.

Вскоре после заключения сделки и оплаты «покупателю» поступил ответ продавца, мол, придётся подождать, последняя заказанная вами модель уже продана..., может выберете другую..., ну, в общем, нам так жаль..., ну нет вашего велика у нас… И началось...

Земельный Суд г. Хамм (см. ном. акт. 4 U 69/15) усмотрел в таком предложении «оставшихся на складе» товаров типичный случай, описанный и предусмотренный Законом о недобросовестной конкуренции (UWG), а именно реализацию предложения в виде т.н. «ловушки-приманки» (Lockvogelangebot) для покупателя в виде введения его в заблуждение.

Методы такого вида хоть и изложены законом и приложениями к нему, но до недавнего времени применялись лишь к случаям реального «контакта» покупателя и продавца, в реальном магазине. Этой аргументацией и решил воспользоваться при своей защите ответчик-продавец товара, находящегося в «виртуальном наличии» на «виртуальном складе».

Суд своим решением уточнил, что согласно описанию ном. 5 приложения к § 3 Абз. 3 UWG в онлайн магазине должны предлагаться только те товары, которые реально находятся на складе и готовы к отправке покупателю после их оплаты, а не товары, которые лишь «виртуально» числятся в наличии.

3. Если Вы владелец заведения, в которое приходят посетители и один из них вам сильно досаждает или грубо попрал ваши права, то вы вправе выгнать его и запретить ему дальнейшие посещения. Это знакомо в реальной жизни всем, кто «перебрал», «обругал», «просто взял и забыл...», «послал» и т.д.

В разборках с таким случаем вам помогут в реальной жизни «работники службы охраны», известные как т.н. «вышибала». А что ж делать, если вы владеете «виртуальным» заведением, предлагающим услуги или товары, если ваши посетители находятся за сотни километров от сервера, а в охране только один «виртуальный патрульный», да и тот по имени «касперский»?

Такой или подобной ситуацией занимался Суд г. Ульм (см. ном. акт. 2 O 8/15) к которому обратился владелец онлайн-магазина специализирующийся на продаже графической продукции и разумеется имеющий в наличии свои «правила и положения о пользовании», известные всем как «AGB, Allgemeine Geschäftsbedingungen».

Именно эти положения и нарушил неоднократно один из посетителей этого «виртуального магазина», который пользовался проданным ему товаром вопреки всем указанным в AGB нормам и правилам.

Следует заметить, что своим обращением в суд владелец хотел не преследовать свои права относительно компенсаций или штрафов на основе договора продажи, а получить судебное решение о запрете покупателю осуществлять дальнейшие покупки в его магазине. Именно то решение, что в реальной жизни известно как «запрет посещения» (Hausverbot) и касается обычно «реальных» заведений.

Суд разъяснил, что в отличие от т.н. «запрета посещения» заведений в реальной жизни (Hausverbot), в виртуальном пространстве у продавца достаточно иных средств борьбы с «потребителями-нарушителями», для чего не обязательно наличие конкретного судебного решения.

Да и реализация подобного теоретически возможного решения в плане последующих споров «заходил — не заходил», «посещал — не посещал», «он или не он купил» — лишь осложнило бы взаимоотношения.

Кроме того, с позиций т.н. «процессуальной экономии» и «рациональности правоприменения» помимо прямого задействования суда, существует ряд других вариантов регулирования.

Так, заказ покупателя в виртуальном магазине является для владельца лишь «предложением для заключения сделки» и как любое предложение он может его отклонить. Более того, уже принятый заказ, и с ним заключение договора может быть отменено владельцем (расторжение договора) с указанием особых причин, того или иного «недостойного» или «недобросовестного поведения» покупателя в прошлом. И всё это возможно в рамках известных норм, регулирующих расторжения правоотношений и в реальной жизни.

И наконец, указанные выше «общие положения пользования», т.е. AGB могут быть владельцем виртуального магазина доработаны и расширены на случаи тех или иных нарушений, которые совершают покупатели. Иными словами, право владельца «не продать», «не обслужить», «не впустить» покупателя-нарушителя могут быть заранее заложены в таком договоре для массового применения в виртуальном пространстве.

За рамками данного решения остались многочисленные случаи «блокировки» виртуальных счетов (аккаунтов), «заморозки» виртуальных счетов или страниц пользователей, которые предусматривают применение виртуальных технических средств, о задействовании которых в каждом конкретном случае владелец принимает самостоятельное решение на основе всё тех же правил и принципов.

Решения судов по этим и другим темам «виртуальности» в нашей реальности, надеюсь, станут предметом следующих публикаций.
______________________________________________________________
О немецком праве на русском: Vitaliy Haupt, Hannover, + 049-511-1613948.
Haupt Vitaliy -> Всем
23.03.2016 16:06
О том, как «селфи» с мужиком, о фирме сняли, а потом... . Отрывки из аналитики в авторском, корпоративном и трудовом праве Германии. Часть 18.
О праве на своё изображение, его использование в том или ином виде, с теми или иными целями в семейных, трудовых, договорных и других отношениях и после их окончания, уже шла речь в некоторых моих предыдущих публикациях. Но вот и трудового права коснулись вопросы, которые оказались на стыке сразу нескольких правовых сфер и предлагаются в качестве иллюстрации этой публикацией.

Когда работник на своём рабочем месте регулярно «мелькает» и когда его видят все сотрудники, посетители и заказчики компании – это нормально и не вызывает ни у кого никаких вопросов. Человек работает и его видно. Никто не говорит ему «уйдите из кадра» или «не заслоняйте декорацию».

Но мелькнуть можно и так, что несколько секунд того или иного чужого авторского материала станут предметом судебного разбирательства с целым набором «правового боекомплекта». Так и произошло в случае, при рассмотрении которого в ход шли нормы и гражданского, и трудового, и авторского права и даже конституционные права человека, о которых так любят порассуждать, когда совсем больше сказать нечего.

Сама же возникшая исходная ситуация была, казалось бы, проста. Будучи сотрудником большой компании, которая занималась производством и монтажом холодильного и климатизирующего обородования, истец занимал должность монтёра. С отвёрткой и ключём, с лестницей и дрелью его часто видели в цехах, приветливого и доброжелательного, трудолюбивого и всегда в своём синем комбинезоне. В общем все знали его в лицо.

И вот компания заказала съёмку рекламного ролика о себе, o своих площадях, оборудовании, сотрудниках и о всех достижениях за пару минут. Видео сняли, разместили на собственном сайте в разделе «о нас», приговаривая «ловись рыбка большая и маленькая» и… и забыли об этом. Забыли и о том, что в нескольких кадрах ролика на протяжении 2-3 секунд появился всё тот же монтёр в синем, с отвёрткой у монтажного шкафа и просто на стуле с коллегами.

И это была только присказка. Спустя некоторое время, что называется «клюнуло» и началась сказка, ведь рыба была теперь не «своя», а как бы уволенная и уже «чужая».
В рамках обычного процесса о компенсации работнику при увольнении, о выплате т.н. рождественских вознаграждений и тринадцатых зарплат, об учёте отпускных и премиальных вспомнил работник и о своём имидже в рекламном ролике, разрешение на использование которого так же предстояло либо выразить в сумме евро, либо обязать ответчика запретить использование. Так и получилось.

Свои требования к компании-ответчику истец обосновал целым рядом норм, а именно § 823 и § 1004 BGB (Гражданского Кодекса), регулирующие требование о прекращении противоправных действий; § 22 и § 23 KUG (Закон об авторстве в изобразительном искусстве ), регулирующих права мастера, автора или исполнителя; Ст. 1 абз. 1 GG, и Art. 2 абз. 1 GG (Конституции), где разумеется человек превыше всего, включая его т.н. «облико морале».

Следует отметить, что компания, имея своевременную правовую поддержку мероприятия по съёмке ролика, заранее позаботилась о правовых рамках этого события и подготовила для подписи всеми сотрудниками т.н. заявления о согласии (Einverständniserklärung), которое было подписано всеми десятками сотрудников, включая данного монтёра. Суть «согласия» разумеется относилась к «… пониманию того, что работник может стать частью фильма компании, соглашается с использованием его имиджа и отказывается от претензий или требований к компании...».

Аргументация истца состояла в следующем. Согласие было подписано им на отдельном приложении к тексту заявления, который относился к «команде компании» и было этой «командой» подписано. Согласно трактовке этой подписи совместно с текстом заявления, осуществлялась она мотнтёром в качестве «члена команды», а не в качестве частного лица. То есть согласие с использованием своего образа ограничивалось лишь наличием статуса подписанта как «члена команды», то есть будучи работником компании.

После же разрыва трудовых отношений и потери такого статуса, согласно логике истца, и его согласие должно терять правовой смысл, заложенный в момент подписания. Более того, в момент подписания работник изначально исходил из того, что т.н. конклюдентно сторонами подразумевалось, что согласие распрстранялось лишь на срок нахождения в «команде» о которой шла речь в подписанном тексте. К тому же работник направил отдельный отзыв своего согласия в рамках процесса.

В своём решении по этому делу (см. ном акт. 8 Sa 36/13) Земельный Трудовой Суд г. Майнц со ссылкой на подобные прецедентные решения других инстанций (напр. Земельного Трудового Суда г. Кёльн, с ном. акт. 7 Ta 126/09), аргументировал, что согласие, высказанное работником относительно использования его образа работодателем для общественного доступа в интернете не отменяется автоматически с окончанием трудовых отношений или по другим причинам. Особенно это относится к тем случаям, в которых такое использование осуществляется только в иллюстративных целях, а не с целью обращения внимания на индивидуальность или иные персональные качества и характеристики конкретного работника в кадре.

Поскольку в данном конкретном фильме зрителю ни коим образом не преподносились какие бы то ни было качества конкретного работника, а целью было предоставить общее представление о производственных процессах и их участниках, то с окончанием трудовых отношений между монтёром и компанией суд не усмотрел особого т.н. «обоснованного интереса» работника в прекращении использования компанией его образа в рамках общеинформационного и иллюстративного видеоряда.

Относительно же действенности отзыва высказанного однажды согласия, как предлагается в § 22 KUG в практике применения нормы существуют разные требования и условия, определяющие необходимость наличия особых причин и их веса. Рассмотрев доводы истца в рамках всех существующих требований к действительному отзыву своего согласия, суд так и не усмотрел в них тех существенных, значимых и весомых факторов, которые могут кардинально повлиять на т.н. «внутреннее убеждение» работника о своём согласии и повлечь за собой правовое обоснование отзыва.

Соответственно и требование о прекращении неправомерных действий по использованию образа личности никак не обосновано, т.к. конституционные «права личности» в данном случае не нарушились. Ведь на все 3 секунды использования своего образа личность дала своё согласие в виде подписи на заведомо подготвленном для таких случаев документе, а обоснованный отзыв не удался.

Вот и получилось, что требуемые монтёром за использование своего образа компенсации и возмещения в размере более 6 тысяч евро суд отклонил.

Что ж, к искусству можно отнести не только 3-ёх секундную роль «случайной звезды экрана» в комбинезоне, но и вовремя составленный правовым отделом компании текст, без заблаговременного наличия которого, требование выплаты более 6000 евро имело все шансы на успех.
__________________________________________________________________________
V.Haupt, V.Haupt & Partner, Hannover, +049-511-1613948 — о немецком праве на русском.
Haupt Vitaliy -> Всем
08.09.2015 13:23
О том, как в своём кабинете, работник сидел в интернете. Отрывки экспертиз, аналитики, вопросов и ответов в Германии. Часть 10.
Из предыдущих моих публикаций о немецком трудовом праве читатель уже знаком с некоторыми нормами и прецедентами, которые регулируют правоотношения работодателя и работника при использовании работником средств производства в рабочее время в личных целях, а именно пользования компьютера и интернета.

Возможность расторжения трудовых отношений в виде увольнения «с» или «без» предварительного предупреждения – самый распространённый вопрос многочисленных судебных разбирательств в немецком трудовом праве. А в последнее время ещё более распространены споры о «сидении в соцсетях в рабочее время», о «личной переписке с РС работодателя», об «использовании служебного телефона», о «торговле в ebay прямо на работе» и другие, напрямую связанные с использованием самого «рабочего места».

Многие прецедентные случаи относительно правильности и допустимости расторжения трудового договора заканчиваются не в пользу работодателя. Причиной тому не только ошибки допущенные работодателем в процессе правовых отношений (напр. отсутствие предупреждения или его неправильная форма или сроки), но и нормы права, защищающие права работника и регулирующие защиту от увольнений (напр. KSchG).

В данной публикации предлагаются 2 прецедентных случая, которые можно считать показательными и типичными в многочисленных трудовых отношениях сторон.

1. Сотрудник компании в области ИТ-технологий незадолго до истечения срока действия своего трудового договора, находился в переговорах с руководством о продлении своего контракта или о его изменении. Переговоры видимо шли туго и сотрудник решил, что скорее всего он вынужден будет остаться без работы.

Как установила судебная экспертиза в последующем судебном процессе, сотрудник удалил около 374 объектов из «своего» компьютера, удалил 51 е-мейл переписки с клиентами, удалил 15 занесений в календарь планирования, а также удалил 150 контактных данных и около 80 файлов, содержащих результаты своего труда.

Ну в общем, что называется «человек готовился навсегда покинуть своё рабочее место». Но «своё» ли было это место и к чему привела такая подготовка, основанная лишь на предположениях, что контракт будет не продлён или расторгнут в обычном порядке?

Как только работодатель заметил эти удаления, он тут же расторг договор в срочном порядке, как говориться «уволил прямо с сегодняшнего дня» без всяких предупреждений и соблюдения сроков.

Вот и стало это т.н. срочное увольнение по важной причине без предварительных предупреждений (согл. § 626 BGB) предметом судебного разбирательства.

В первой инстанции трудовой суд признал такое решение работодателя «поспешным» и признал возможность расторжения только в обычном порядке. Но во второй инстанции, Трудовой Земельный суд Земли Хессен (см. ном акт. 7 Sa 1060/10) в своём решении, обосновал обратное.

Для «обычного» расторжения отсутствуют нужные предпосылки, поскольку сам факт удаления такого количества «средств, методов и орудий ведения бизнеса компании» явно говорит об отсутствии у работника желания продолжить работу и о противоречии его действий обычному доверительному отношению между работником и работодателем. В такой ситуации «доверительные отношения» могут считаться полностью разорванными действиями работника, что полностью оправдывает срочное расторжение трудовых отношений.

Немедленное прекращение отношений обосновано также и тем, что удалённые работником электронные данные являются «предметом производства» для ИТ-компании и находятся во владении работодателя. Их удаление без ведома владельца относится к прямому, грубому и сознательному нарушению т.н. «второстепенных трудовых обязанностей» работника из ещё действительного трудового договора.

2. Подобный прецедентный случай с «увольнением без предупреждений», но по причинам «обратным» или «реверсным» имел место относительно пользования интернетом на рабочем месте для массового скачивания данных, а не их удаления.

Такому поведению работника суд даже присвоил название «эксцессивное пользование интернетом на рабочем месте» (exzessive Nutzung des Internets während seiner Arbeitszeit).

В компании с производственными программами, которые используются как на центральном сервере, так и на отдельных компьютерах работников, работодатель установил программу, способную коммуницировать с другими производственными площадями и установленными там системами управления производством.

В определённый момент работодатель заметил существенные задержки в передаче данных программы и пригласил экспертную поддержку для определения причин прямо на территории компании.

По результатам экспертизы и после восстановления удалённых работником данных оказалось следующее. На компьютере компании одним работником было загружено более 17 тысяч программных файлов. Из них выяснилось, что работник посещал в день от 15 до 300 интернет порталов, включая «страну фейсбукистан», загрузил около сотни личных фотографий, «скачивал» десятки программ для обработки музыки, видео, участия в чатах и соцсетях и даже актуализировал навигаторы для себя и коллег.

В результате такого «эксцессивного» (а в народе просто: «больного») использования интернета система обмена данными на производстве существенно замедлились, что сказалось на производительности компании.

В своём обосновании допустимости и возможности незамедлительного увольнения без предварительного предупреждения, Земельный Трудовой Суд Шлесвиг-Хольштейн (см. ном акт. 1 Sa 421/13) аргументировал, что работнику должно было быть известно, что своими действиями он не только нарушает обязанность трудового договора, но и ставит под угрозу производственную безопасность предприятия.

Это решение имеет также массу ссылок на предыдущие решения трудовых судов со сходными проблемами и их правовой оценке.

Остаётся лишь надеяться на то, что в недалёком будущем работодатели заблаговременно смогут тестировать претендентов и работников на предмет наличия симптомов или заболеваний вроде «хронической интернет-зависимости», «фейсбуко-филии», «гугло-мании» или «консумо-френии».

О методах предотвращения описанных выше инцедентов с помощью ограничивающих статей в трудовом договоре или в виде внутри-производственных положений, принципов, запретов и регламентов, а так же о прецедентах в этой сфере регулирования трудовых отношений – в следующих публикациях.

_________________________________________________________________________

V.Haupt, V.Haupt & Partner, Hannover, +049-511-1613948 — о немецком праве на русском.
Николай
вот это работничек.
1 Ещё
Haupt Vitaliy -> Всем
27.06.2015 15:12
О том, как «золотая» реклама, в суде не стоила ни грамма. Отрывки вопросов, ответов, экспертиз, аналитики в Германии. Часть 5.
Теме рекламы и её регулирования уже посвящались некоторые мои статьи из серии «О надоедливой рекламе», основанные на тех или иных вопросах, случаях или заказах от заинтересованных, участвующих, разозлённых  или сочувствующих потребителей или предпринимателей.

Вот и недавно довелось готовить аналитический материал для предпринимателя, который решил стартовать рекламную компанию в разных её видах и формах в Германии для «завоевания рынка».

К одному из «планируемых» видов относилась т.н. «реклама вбросовая», т.е. в виде разноса по почтовым ящикам граждан как в форме «прицельной стрельбы» (по географическому принципу), так и в форме «ковровой бомбардировки» брошюрным материалом (более отдалённых кварталов). Другой вид относился к дистанционному «обзваниванию» абонентов по заранее подготовленному списку определённых фамилий и номеров телефонов с вежливым «выводом на разговор». Третий вид был ориентирован на пользователей интернета и рассылки им того, чем пестрит и мой почтовый ящик в его разделе «спам».

К моей радости, PR-специалисты моего заказчика не смогли взять на себя ответственность и дать «шефу-заказчику» развёрнутые ответы на правовую сторону вопроса реализации их «рекламного проекта», бюджет которого меня даже удивил.

Вот лишь некоторые выдержки того, чем я смог порадовать моего заказчика и частично разочаровать его PR-специалистов, чьи некоторые идеи и «указания персоналу», видимо, пришлось откорректировать в сторону упразднения.

1. Реклама в виде «вброса в почтовый ящик» гражданам популярна не только в области «пицерийно-китайской кухни», регулярных распродаж мебельных и иных торговых точек, но и у представителей «кабельного бизнеса», которые пытаются посадить всю страну на один кабель и эту компанию знает любой житель Германии.

Реклама этой славноизвестной компании поступает еженедельно в каждый почтовый ящик в виде обычного письма, с надписью «Жильцам, проживающим по ул...., дом ном. ..., индекс… город». К этим «письмам счастья» у многих граждан уже выработался иммунитет в виде безразличной утилизации, а некоторые, видимо проинформировавшись, что всё это означает, отреагировали вполне как правосознательные граждане.

Одной из таких реакций было заявление гражданина по электронной почте этой «компании-кабельщику» о нежелании более получать рекламу в виде писем. Это сообщение осталось без внимания и в ящике вновь появлялись письма-реклама. Даже после обращения в Общество потребителей, которое письменно указало «кабельщикам» на обязанность соблюдения такого письменного пожелания «вбросы» продолжались.

«Судиться, непременно судиться и никаких переговоров» — решили защитники прав потребителей и дойдя до инстанции Высшего Земельного Суда г. Мюнхена (см. ном акт. 29 U 2881/13) получили своё право. Как обосновала в своём решении эта инстанция, даже для не индивидуализированной рекламы в виде «жильцам такого-то дома» прямая реакция одного из жильцов по мейлу в компанию обязательно должна учитываться и его почтовый ящик не должен иметь табличку «Реклама запрещена», т.к. его целевое нежелание относится исключительно к адресату электронной почты. Игнорирование такого целевого обращения недопустимо и каждый последующий случай «вброса» расценивается как необоснованное обременение потребителя.

К слову: дойти до указанной выше инстанции стоит истцу пятизначной цифры судебных и адвокатских расходов. А мой заказчик, как опытный предприниматель, сразу «усёк», что эта цифра из данного прецедента превосходит расходы всей его «рекламной компании».

Уверен, что его сотрудникам будет дано указание очень внимательно просматривать даже «ненужную» почту и в подобных случаях, как в данном прецеденте – оперативно сообщать «разносчикам» куда «отставить вброс».

2. Вторая моя рекомендация пошла явно вразрез с «инновациями» PR-специалистов и звучала: Телефонный разговор с рекламной целью ни в коем случае не должен быть замаскирован под «опрос мнения» или «опрос об удовлетворённости услугой». Именно под таким «соусом» планировался ими «обзвон» уже существующих или бывших клиентов. Такому разочарованию была вполне конкретная причина из уже имеющейся прецедентной практики и не кого либо, а самого главного «телефонщика» Германии, основного полу-монополиста всей сети и бывшей государственной телекоммуникационной компании страны.

Этот гигант сам обзванивал своих клиентов годами и начиная «базар» об удовлетворённости об оказанной услуге, заканчивал его в половине случаев согласием абонента о приобретении тех или иных новых услуг или «цацок-бряцок» или хотя бы их рекламой.

И в этом случае, с подачи Общества потребителей, Высший Земельный Суд Кёльна (см. ном акт. 6 U 222/12) признал такие звонки-опросы как рекламные, которые могут вестись только и исключительно с предварительного согласия абонента. Целью таких звонков является не опрос об удовлетворённости, а привязка клиента и увеличение шанса на сбыт продукции и услуг в будущем. Без однозначного согласия абонента звонок является необоснованным обременением потребителя.

Пока данное дело находится в ревизионной инстанции, стратегию PR-специалистов моего заказчика пока следовало бы пересмотреть с вполне простым предпринимательским оправданием: «Если такие гиганты «напоролись», то вам лучше «не рыпаться», мало ли на кого нарвёшься». Хоть заказчик мой по-русски не понимал, у меня, как обычно, нашлось кое-что ему в тему:

«Народец нынче груб да зол,
Ест аспартам, бисфенол, кортизон,
Поди прознай кто чем там дышет,
И кто куда на вас напишет.»

3. Относительно же рассылки по электронной почте, кроме прочих «азов» и тонкостей, компании-инициатору рассылки следовало знать, что компания-рассыльщик находится при любых спорных вопросах в позиции обязанной доказать в споре с потребителем, что получатель явно и однозначно (письменно или в рамках уже имеющихся отношений с ним) согласился на получение рекламного материала. Это неоднократно подтверждали различные высшие инстанции уже много лет подряд в различных случаях и при различных обстоятельствах дел.

Как маркетинговые специалисты собираются документировать такое согласие для последующих доказательств – это их дело. Однако прецедентная практика в этом вопросе ежегодно пополняется десятками новыми тонкостями, и явно не в пользу «рассыльщиков».

О нормах немецкого права, регулирующих ответственность за использование методов недобросовестной конкуренции со стороны коммерческих компаний относительно потребителей, уже сообщалось в моих предыдущих статьях.
Так, кроме наличия явного согласия получателя возможно наличие некоторых исключений согласно § 7 Абз. 3 UWG, о чём так же следует знать в возможных практических ситуациях.

Кроме того, инициатору компании рассылки рекламы следует знать не только суть возможных проблем из прецедентов, но и чисто процессуальные тонкости.

Вряд ли кто может себе представить, что т.н. «сумма сделки», то есть обычный и исходный размер претензии иска, из чего рассчитываются судебные и адвокатские расходы и уровень судебной инстанции, где должен решаться спор, признано считать (и может составлять) 6.000,- евро. (см. напр. решение суда Гёппинген с ном. акт. 3 C 322/11).

Такую же финансовую основу и «отправную точку» для судебных разборок по высланному без согласия рекламному мейлу подтвердил и Верховный Суд Германии ещё в 2007 году (напр. см. решения с ном акт. I ZR 218/07).

Это очень удивило моего заказчика, который, видимо по наивности думал, что претензии «ошибочно высланной» рекламы со взбунтовавшимся потребителем можно решить в рамках пары сотен евро и в рамках «извинительно-объяснительного» разговора или переписки.

Очень жаль, что подобные вопросы интересуют предпринимательство в последнюю очередь и на «профилактическую» правовую информацию не выделятся и десятой доли того, что идёт на рекламные компании. И в этой связи у меня так же нашлось нечто «под сукном»:

«Заказчик по-русски совсем «небельмесит»,
Вежлив, наивен, но скуп, чем и бесит.
В благодарность ему я статью написал,
Для всех, кто её до конца дочитал.»
_________________________________________________________________

V.Haupt, V.Haupt & Partner, Hannover, +049-511-1613948 — о немецком праве на русском.
Haupt Vitaliy -> Всем, Адвокаты и юристы стран Западной Европы
27.06.2015 15:04
Германия. 100 решений немецких судов. Часть 70.
70. Продолжая тему виртуального пространства, где, так же как и в реальном пространстве, следует ожидать наличия оригинала и подделки, первого сорта и второго, новинок и устаревшего, к интересным можно отнести ещё одно решение Верховного Суда Германии относительно лицензий на программный продукт (ПО) или «лицензии на софт», как это принято называть в среде пользователей.

Практическое применение «вторичного использования» лицензионных программ широко известно и распространено в случаях, например, банкротства компаний-пользователей, реструктурирования или сокращения рабочих мест, а также при обновлении или замене системного обеспечения ещё с начала 2000-ых. Также давно этот вопрос являлся спорным в сфере авторского, лицензионного и договорного права Германии.

Одна немецкая компания, сориентированная на торговлю таким «лицензионным программным вторсырьём» стала объектом обвинения в нарушении лицензионного права в виде приобретения и дальнейшего использования т.н. «лицензионного ключа» у изначального покупателя-пользователя с возможностью обновления программы у правообладателя-производителя.

Вторичный рынок программ, где вполне возможна продажа лицензионного продукта уже побывавшего в употреблении «софта», был приятно обрадован многими решениями Верховной инстанции, как например следующим (см. ном. акт. I ZR 129/08).

Верховная инстанция в принципе не запретила возможность передачи права пользования «устаревшей программой» на основе продажи лицензии далее за плату. Однако оставила, до недавнего времени, вопрос о возможности обновления новой версией у автора-правообладателя открытым.

А в 2012 году этим вопросом занялась Высшая европейская инстанция и своим решением (ном. акт. C-128/11 EuGH) однозначно указала на то, что «Производитель Softwarе не может противодействовать последующей продаже его использованной лицензии, которая позволяет пользование его программой в виде скачивания в интернете».

Таким образом, как высшая инстанция и орган Европейского Союза, Судом EuGH была окончательно подтверждена возможность правомерной торговли лицензионной компьютерной программой на вторичном рынке. А в недавнем решении Высшего Земельного Суда Франкфурта, которое даже не подлежит более оспариванию в Верховной инстанции, указано на возможность применение решения Европейского Суда относительно других видов программ.

Остаётся лишь добавить, что автор ПО защищается в Германии, в отличие от многих других правовых сфер, как правообладатель и создатель ПО согласно норм в § 2 Nr.1 и § 69a UrhG (Закон о Защите авторов произведений), а согласно этих норм в немецком авторском праве ПО относится к т.н. «текстовым произведениям» (Sprachwerke). При этом право на «распространение» исчерпывается уже при изначальной продаже программы.

Что ж, в этой связи вспоминается мне обычный книжный магазин с названием «букинист», где рядом с книгой, пахнущей ещё типографской краской, можно было встретить пожелтевший от старости, потрёпанный и затёртый том. Содержание же иногда в таких двух экземплярах могло быть полностью идентичным. А читатель, который уже с детства знаком с этим содержанием, может выбрать и глянцевый экземпляр, и его «библиотечную альтернативу».
____________________________________________________
О немецком праве на русском: Vitaliy Haupt, Hannover, + 049-511-1613948.


Haupt Vitaliy -> Всем, Адвокаты и юристы стран Западной Европы
27.06.2015 14:59
Германия. 100 решений немецких судов. Часть 69.
69. О том, что интернет-зависимость и эпидемия неограниченного потребления особенно в детском возрасте может сказаться на торможении развития целого поколения понятно всем, кто сталкивался с такой проблемой и как родитель, и как педагог, и как социолог, психолог или даже как психиатр.

Изобретатели и «проталкиватели» соответствующего игрового ПО или «софта» видимо сделали ставку на моральную слабость и правовую незащищённости своего юного игрока-потребителя. Вот и до Верховного Суда Германии дошла эта тема в виде иска относительно «права на подсадку» юного игрока. Суть решения заключалась в определении границ права анимировать юных играющих к покупке т.н. «принадлежностей» к бесплатно распространяемой игре.

Федеральное Общество потребителей подало иск о запрете создания искусственного спроса среди малолетних игроков в виде т.н. «ролевых игр», где само участие в игре компанией предоставлялось бесплатно, но для «оснащения» ролью требовались дополнительные покупки тех или иных виртуальных «причиндалов, орудий и оснащений».

В своём решении Верховный Суд Германии (см. ном. акт. I ZR 34/12) указал на обязательное соблюдение принципов защиты ещё несформировавшейся психики несовершеннолетнего от воздействия т.н. «стимулирующей рекламы» в виде бесплатного участия, но с платным оснащением игрока и запретил данный «рекламный стимул».

Видимо не зря в названии игры присутствовало слово «Magic», так как сами персонажи ничему детей не учат, не воспитывают и даже не содействуют в этом, а лишь стимулируют их к потреблению виртуального «действа», отрывая несозревшую психику от реальности, погружая её в фиктивный виртуальный мир и всё это за счёт реальных родительских средств.
____________________________________________________
О немецком праве на русском: Vitaliy Haupt, Hannover, + 049-511-1613948.
Haupt Vitaliy -> Всем, Юристы по вопросам использования сети Интернет, Адвокаты и еще 2 получателя
03.03.2015 23:09
О том, как «бывший» заплатил, за то что фото разместил. Отрывки вопросов и ответов в Германии. Часть 2.
Оставленное однажды в сети Интернет фото почти невозможно изъять, стереть, запретить, убрать или «смыть» и об этом знают многие пользователи виртуального пространства.

Пути, которыми фото попадают в интернет, наверное так же непредсказуемы и разнообразны, как и само количество фотографических изображений виртуального пространства.

Так же разнообразен и спектр правовых проблем, которые возникают в связи с нежелаемой «утечкой» своего образа, владелец которого обычно обращается за правовой консультацией уже после момента «невозможности вернуть».

Один из самых распространённых путей не желаемого попадания чужого фото в сеть – это его публикация так или иначе связанная с разрывом отношений между «носителем образа» и его «членом семьи» или «работодателем» или «другом», которые вдруг стали «бывшими».

Распоряжение чужим «образом», в таком случае требует особого дозволения владельца и этой проблеме я уже посвятил некоторые мои публикации ранее (см. напр. «О праве в сфере информационных технологий в Германии. Часть 3», «Решения судов Германии, Часть 33, 34».

В очередной раз обратилась ко мне ещё одна «пострадавшая», от не желательного использования своего изображения в сети, девушка. Просьба о разъяснениях относилась именно к такому случаю, когда её бывший парень начал публиковать ранее доступные совместные и «отдельные личные» фото в социальных сетях.

Кроме практической информации, в рамках моих разъяснений о возможностях воздействия на «нарушителя» и в ответ на типичный и ожидаемый вопрос доверительницы: «… а сколько можно требовать в виде компенсации морального вреда...», был приведён наглядный пример из прецедентной практики, который и предлагается данной публикацией моему читателю и всем, кто вдруг окажется в данной ситуации.

В данном прецедентном случае, публикации фото были выставлены вместе с именем и телефоном владельца изображения и в сопровождении указания на «самую древнюю профессию», к которой якобы принадлежала бывшая подруга ответчика. Опубликованы были фото на портале т.н. «биржи обмена», где посетители могли скачивать фото.

Таким образом, за время, пока не были предприняты активные действия относительно владельцев портала, по устранению такого рода присутствия в сети, многие пользователи успели не только скачать фото, но и осуществить звонки по указанному вместе с фото телефону, с вполне «практическими вопросами» к якобы предлагаемым услугам.

Как для пострадавшей стороны, так и для стороны нарушителя было очевидным, что право требования компенсации за нанесённый моральный ущерб основывалось на нормах § 823 BGB и § 826 BGB и, казалось бы, дело можно было бы урегулировать внесудебно, в виде выплаты компенсации по обоюдному согласию сторон.

Однако предложенный размер компенсации во внесудебной переписке сторон (которая в подобных случаях неизбежна и является условием перед началом любых судебных действий) в 2.000 евро был отклонён пострадавшей стороной.

Решение по вопросу о «достаточности» и «соответствии» компенсации нанесённому моральному ущербу пришлось принимать судебной инстанции.

Тот, кто публикует фото, содержащие обнажённое тело владельца изображения в сети Интернет, без разрешения владельца, однозначно осуществляет вторжение в личностные права владельца своего изображения. Пострадавший в таком случае имеет право на требование компенсации морального вреда (Schmerzensgeld­anspruch) в размере 25.000 евро.

Такое решение вынес Земельный Суд г. Киль (см. ном. акт. 4 O 251/05) в случае публикации бывшим другом фотографий своей бывшей подруги в обнажённом виде и в сопровождении порочащих достоинство владельца и несоответствующих действительности описаниями и с личными данными пострадавшего.

Одним из решающих факторов в аргументации суда, было наличие в данном случае т.н. «перманентности» вторжения в личностные права, отсутствие достаточного основания у нарушителя на такие действия и наличие явного умысла в нанесении морального ущерба после несостоявшихся отношений.

Кроме того, реализация вторжения в права владельца фото сопровождалась определённой степенью планирования и наличия различных этапов, позволяющих дополнительно обдумать осуществляемое, что полностью исключало возможность наличия действий, аффективного характера.

Основным же и решающим моментом в положительном решении суда стал тот факт, что в силу отсутствия технической возможности полного удаления из сети интернета фото пострадавшего, включая невозможность исключения повторного его использования уже скачанными неизвестными третьими пользователями, вторжение в право на собственное изображение и связанный с этим моральный ущерб становится практически перманентным и «пожизненным» для владельца своего изображения. Таким образом, размер компенсации в 25.000 евро суд счёл вполне приемлемым.

Всем, кто страдает сегодня «сэлфизмом» в одежде или без и пока находится во «всеразрешающих» отношениях со своим партнёром, остаётся пожелать благоразумия, чувства меры и напомнить о том, что ещё совсем недавно диалог в фото-ателье с фотографом выглядел приблизительно так:
« — А когда будут готовы фотографические карточки?
— А когда у Вас помолвка?
— В четверг,
— Вот к четвергу и будут готовы.
— А там всё будет видно?
— Не волнуйтесь, мы подретушируем...»
______________________________________________

V.Haupt, V.Haupt & Partner, Hannover, +049-511-1613948 — о немецком праве на русском.
admin
Заметил в последнее время, что благодаря развитию права относительно IT-технологий, не стоят на месте и сами технологии :) Социальные сервисы подстраиваются под нормы международного прав для использования некоторой технической информации, как доказательства в суде. Это радует. Хотя, сами сервисы - не очень. Уж слищком они становятся не системой общения людей, а инструментом в политических и других играх.
1 Ещё
Haupt Vitaliy
Ну разумеется, любое "офейсбучивание" населения должно сопровождаться законодательной базой. А как на счёт "неприкосновенности" жителя "фейсбукистана", который является например министром или парламенто-питеком тех или иных "офейсбучеваемых" территорий? Неуже ли перед ИТ-правом все "фейсы" могут быть равны, если учесть, что виртуальная среда является "зеркалом" реальной среды, а само "зеркало" - неприкосновенная частная собственность с правом регулирования степени "кривизны отражения".
1 Ещё
sedchenko
Позволю себе дополнить следующее. По гражданскому законодательству Украины ответственность за размещение информации, порочащей репутацию личности несёт не только автор информации, но и владелец интернет площадки, на базе которой была размещена такая информация. Привлекать к гражданско-правовой ответственности необходимо как автора, разместившего фото, статью сомнительного содержания, так и создателя сайта.  
1 Ещё
Haupt Vitaliy -> Всем, Адвокаты и юристы стран Западной Европы
02.02.2015 19:30
Германия. 100 решений немецких судов. Часть 66.
Общение с тем, кого не существует может иметь множество медицинских диагнозов. Особенно тяжким такой недуг можно считать тогда, когда человеку заранее сообщают, что он будет общаться с пустотой и ответов от неё не поступит, но пациент всё же начинает такое общение.

Об одной из областей медицины, которая называется «психо-эпидемиология» человечеству ещё предстоит узнать в будущем, спорить о причинах её возникновения и методах лечения. Однако уже сегодня судебные инстанции, видимо не осознавая того, занимаются явными признаками болезни, которую в будущем назовут «массовая гуглофилия». Одно из таких дел и представляется вниманию моему читателю уже сегодня.

Обращение по мейлу к той или иной компании, к партнёру или иной корпоративной структуре подразумевает, что написанное в обращении будет обработано и на тот или иной текст, набранный человеком, будет получен ответ.

Обязательное же наличие электронного адреса в реквизитах любой корпоративной структуры давно заложено в нормах немецкого права, а именно в § 5 Закона о телекоммуникациях (Telemediengesetz) и об этом уже упоминалось в моих публикациях ранее.

Обработка запросов от потребителей и участников рынка является одной из обязанностей присутствующего в электронном пространстве предпринимателя. Ответственность компании за фактическое наличие предлагаемого вида коммуникации и стало предметом иска Федерального общества потребителей, которое представляло интересы живых людей против компании, а вернее системы, известной в среде пациентов, как «гугл».

Оказавшись в том или ином положении, в котором необходимо напрямую выяснить те или иные вопросы, многие пользователи указанной выше системы по своей наивной человеческой логике смотрели в раздел «Контакты» или «support» и отправляли по указанному там электронному адресу свои вопросы.

Ответом на такой запрос был автоматически генерированный текст общего содержания, типа «Обращаем Ваше внимание на то, что в связи с большим количеством запросов, указанный мейл, на который Вы шлёте Ваш запрос не будет прочитан и обработан».Ожиданию пользователя, который всё же надеялся на этот путь коммуникации, к сожалению, не было конца. Оправданием же и поддержкой служили лишь ссылки на «часто задаваемые вопросы», «вопросы в блоге т.н. «самопомощи», «формуляры для отправки» и т.д.

Обоснование истца, заявившего, что такие «гугольнутые» практики не соответствуют требованию закона о телемедиях (Telemediengesetz) нашло свой отклик в решении Земельного Суда г. Берлин (см. ном акт. 52 O 135/13), который полностью удовлетворил требования иска.

Отдельным пунктом в своих обоснованиях судебная инстанция остановилась на том, что указанные в разделе «контакты» адресные данные, должны, согласно требованиям § 5 Закона о телемедиях, предоставлять пользователю фактический и реальный контакт, а не являться «чёрным ящиком», ведущим предлагаемое общение в никуда.

Относительно возражений по поводу того, что обработать многомиллионные запросы индивидуально практически невозможно, суд заявил, что этого и не требуется, достаточно лишь предоставить реальный, а не генерированный машиной адрес в опции «контакты».

Определения норм закона о телемедиях в § 5, относящихся к понятию «коммуникация» и требования к ней судья счёл вполне понятными и хорошо сформулированными, чтобы любой участник рынка смог их понять и реализовать, указав на это ответчику.

Отправка запроса в никуда и отписка, созданная машиной на вопрос потребителя не являются «коммуникацией» по определению, а значит имеет место прямое нарушение требований закона.

Опровергать тот факт, что законы создаются людьми и для людей, для их деятельности и их коммуникации, в которой предусмотрена ответственность сторон и возможность обсуждения проблем между собой ответчик не стал.

Он общался в зале суда с человеком, а не машиной, работающей по алгоритму, по программе или по каким либо иным предписаниям «от третьего».

О таком раньше говорили:
Omne ignotum pro magnificа est. Omnia orta cadunt. Oleum addere cammo. Omnia vincit amor!
____________________________________________________
О немецком праве на русском: Vitaliy Haupt, Hannover, + 049-511-1613948.
admin
Новый получатель:  
0 Ещё
Haupt Vitaliy -> Всем
05.01.2015 16:43
О чём спросила красавица, нажав на кнопку «нравица» или «дофейсбукчились». Отрывки вопросов и ответов в Германии. Часть 100.
О том, что вопросы трудового права обычно задают после наступления проблемного случая, как работодатели, так и уволенные работники, известно каждому практикующему юристу в этой области. Но, всё же бывают исключения и иногда руководитель компании обращается с «профилактическим» вопросом, предвидя в своём коллективе тот или иной конфликт, или просто в рамках повышения уровня своих знаний в трудовом праве.

На этот раз обратился к нам руководитель молодого коллектива, участники которого были активными «жителями» социально-виртуального государства «фейсбукистана» со всеми его свистелками и шумелками, кнопками и лихтариками, бутафорией и прочим детсадовским причандалом.

После долгих историй с присказками и жалобами, как быть или как не бить, как с этим или с тем нам жить, увольнять иль сокращать, суть всех вопросов сводилась разумеется к тому, о чём не пишет ни один закон, но что находится в богатой прецедентной практике.

Основной темой, был вопрос разграничения «фейсбушешных» перепалок и разборок между работниками и правильностью реакции шефа, в реальных трудовых отношениях, на всё происходящее в виртуальном «фейсбукистане» его работников.

Правильный разрыв трудовых отношений, является самым важным компонентом в такого рода вопросах. Вот что следует знать любому руководителю, честь или гордость которого может быть задета работником, вследствие того или иного «фейсбучества». Перед тем, как осуществлять «резкие движения» с разрывом трудовых отношений, многое следует учесть.

Согласно § 626 BGB: любые трудовые отношения могут быть расторгнуты любой из сторон по важной причине и без соблюдения предусмотренного срока для расторжения, если существуют обстоятельства, которые не позволяют расторгающему, при учёте всей конкретной ситуации и при учёте обоюдных интересов сторон, продолжить трудовые отношения на предусмотренный срок или на срок для обычного расторжения договора.

Одна из таких причин может лежать в области утери личного доверия. Основой тому может быть невыполнение тех или иных, признанных прецедентной практикой и нормами трудового права обязанностей работника, например обязанность к учёту интересов работодателя или обязанности оставаться лояльным. О лояльности к работодателю уже шла речь в одной из моих публикаций ранее.

Однако в большинстве случаев, требуется наличие т.н. «предупреждения» (Abmahnung). Именно в вопросах обязательного или не обязательного предоставления письменного предупреждения, следует осведомиться в каждом конкретном случае. Именно эти тонкости и становятся предметом частых судебных разбирательств.

Переходя от «сухой теории» к «сочной практике», в моём анализе для работодателя были приведены несколько прецедентных примеров как с «сочными» высказываниями, повлекшими после себя обоснованное увольнение, так и примеры с сухими действиями в виде молчаливого нажатия кнопки.

Кнопки сегодня бывают разными, от перегрузочных до переЗАгрузочных, от тех, что «нравятся» до тех, которые «тупо давятся». Но последствия их нажатия, как показывает практика, может быть разной. Начнём с приятного, т.е. с кнопки «нравица».

Всем известно, что к любому высказыванию в виртуальном пространстве можно выразить своё мнение путём нажатия «лайка». Само нажатие подтверждает отношение «жмущего» к «высказанному».
Логично? – Да. Именно так и подумал шеф одного из предприятий и принял свое, хоть и обоснованное и логичное, но всё же поспешное решение.

А было всё так: работник участвовал в одном из обсуждений в «фейсбукистане», которое носило явно оскорбительный харктер относительно шефа. Участие было опосредованным, то есть сам оскорбительный контент «грузил» супруг работника, а работник лишь додумался «лайконуть» оскорбительные высказывания.

Увидев работника в списке тех, кто задействовал кнопку «нравица», шеф недолго думая, решил после выяснения подробностей у работника, разорвать трудовые отношения с этим сортудником, который трудился в компании ещё со времён, когда «фейсбукистана» на этой планете не было, а именно более чем 25 лет.

Несмотря на то, что после внутрипроизводственного «разбора полётов», как сама оскорбительная запись, так и её «лайкость» были удалены, последовало расторжение трудового договора с обоснованием потери доверия и отсутствия лояльности к работодателю на основании § 626 BGB.

Обоснование решения трудового суда г.Dessau-Roßlau (см. ном акт. 1 Ca 148/11) сводилось к тому, что в принципе работник действительно не проявил достаточной лояльности к работодателю хотя бы тем, что мог дистанцироваться от высказываний супруга с одной стороны. К тому же активные действия в виде «жму, значит подтверждаю» своё отношение к высказыванию, ведут к явному НЕучёту интересов работодателя, хотя работник обязан учитывать интересы своего работодателя (а на форуме читателями были так же и клиенты компании).

И всё вроде бы сходится и обосновывается с увольнением. Но вот «неувязочка» вышла с поспешностью. Суд отметил, что даже при наличии условий для незамедлительного расторжения трудовых отношений на основании § 626 BGB, письменное предупреждение, в данном случае, было так же обязательным в силу многочисленных иных обстоятельств.

Учитывая тот факт, что работник удалил «всё сказанное» и всё к нему «нажатое кнопкой» и, учитывая многолетнюю лояльность работника к работодателю за всё время до установления «независимости фейсбукистана», предупреждение всё же было необходимым условием для увольнения.

Сослался суд и на другие решения других инстанций, в которых «нажатие кнопки» приравнивалось (разумеется в других обстоятельствах) чуть ли не к «бессознательному инстинкту и эмоционально-мотивированной подражательной функции члена социума… не всегда проявляющего свою индивидуальность… в условиях подавляющего доминирования виртуального окружения».

Напомнил суд и о предназначении письменного предупреждения. К одной из функций предупреждения перед увольнением, относится формирование негативного прогноза относительно невозможности продолжения нормальных отношений, который (прогноз) должен ещё подтвердиться любыми другими нарушениями работника.

Только после такого, уже «реализованного» разрушения доверительных отношений, можно было бы исходить из невозможности их восстановления и продолжения.

Всех, кто дочитал эту статью до конца смею заверить: нажатием на кнопку «нравится» вы не рискуете абсолютно ничем, ну разве что получить благодарность автора и отметить своё отношение к моей уже 100-ой публикации серии «О чём...».
____________________________________________________________________
V.Haupt, V.Haupt & Partner, Hannover, +049-511-1613948 — о немецком праве на русском.
Haupt Vitaliy -> Всем
04.12.2014 15:25
Германия. 100 решений немецких судов. Часть 63.
63. О том, что сеть с названием «фейсбук», каждый попавший в неё наполняет фейсами, как «своими», так и «чужими», кажется вполне нормальным, логичным и ожидаемым явлением — какой же «бук» без «фейса» и наоборот.

Однако судебная практика из различных сфер немецкого права, от авторского до семейного и от гражданского до корпоративного, регулярно пополняется случаями, которые демонстрируют, что не каждое фото, имидж или картина реального человека может быть использована без правовых последствий в указанной выше виртуальной среде. (Примеры случаев об этом см. в частях 21, 22, 33, 34 данной серии о прецедентной практике Германии выше.)

Вот и следующий пример пополняет список правовых последствий размещения «фейса» в «буке», и затрагивает теперь область трудового права. Сотрудник медицинского учреждения, опубликовавший фото пациента в виртуальном пространстве социальной среды, без разрешения на то самого пациента или его попечителя, был тут же уволен работодателем и даже без предварительного предупреждения.

Разумеется трудовое право Германии предусматривает т.н. «незамедлительный разрыв» трудовых отношений без предупреждений. Но требования к такого рода увольнению довольно жёсткие и их соблюдение или наличие достаточного обоснования следует определять в каждом конкретном случае. Именно это и стало предметом разбирательства в Земельном Трудовом Суде Berlin-Brandenburg (см. ном акт. 17 Sa 2200/13).

В данном деле, работник медучреждения не только опубликовал фото пациента-ребёнка без его ведома и согласия, но и сопроводил его комментариями, которые частично содержали данные о его состоянии здоровья.

Несмотря на то, что судебная инстанция не признала правомерность применения именно данного инструмента «незамедлительного разрыва», но право на увольнение при данных действиях работника суд счёл достаточно обоснованным. В своей аргументации суд подтвердил, что в действиях работника присутствует явное нарушение т.н. «врачебной тайны» и нарушение личностных прав пациента.

Спасением для работника в конкретном случае стал ряд обстоятельств, которые были приняты судом к рассмотрению и в результате дали работнику возможность продолжить работу на своём посту. Так, только очень малый возраст ребёнка, отсутствие его идентификационных признаков и ссылок по которым можно было бы определить его местонахождение, отсутствие ссылки на должность работника, а также незамедлительные удаления «чужого фото» и комментариев при первой реакции работодателя помогло определить суду действия работодателя как «поспешные».

Несмотря на позитивный исход для конкретного работника в конкретном случае трудового права, впредь следует соблюдать осмотрительность как в действиях работника, призванного соблюдать «врачебную тайну» и права пациента, так и в действиях работодателя.
____________________________________________________
Vitaliy Haupt, Hannover, + 049-511-1613948 V.Haupt & Partner — о немецком праве на русском.
Haupt Vitaliy -> Всем, Юристы по вопросам использования сети Интернет
19.11.2014 16:36
Германия. 100 решений немецких судов. Часть 62.
До чего может довести т.н. «фейс-бучество» в соцальных сетях показывает ещё один пример из судебной практики. На этот раз прямая угроза, высказанная в «социальной картотеке», с выражениями явно носящими описательный характер насильственных действий для конкретного лица, нашла свой отклик в решении Высшего Земельного Суда г. Хамм (см. ном. акт. 2 UF 254/12).

За угрозы для жизни, в переписке-перепалке между реальными гражданами в виртуальной «стране-фейсбукии» применился закон, о котором не знают многие даже очень реальные граждане в реальной жизни, за исключением юристов со специализацией в семейном праве. Называется он что-то вроде «Закон о Защите от Насилия» Gewaltschutzgesetz (GewSchG) и является грозным инструментом, обычно в работе семейного адвоката в экстренных случаях.

А теперь и угрожающему в виртуальном пространстве ответчику было вынесен реальный запрет на установление любого контакта с истцом, включая контакт посредством электронной переписки, в «соц.-чертях» и запрет на приближение к месту жительства истца более чем на 100 метров.

Ах, да: расходы по делу для ответчика были так же абсолютно реальными.
____________________________________________________
Vitaliy Haupt, Hannover, + 049-511-1613948 V.Haupt & Partner — о немецком праве на русском.
Haupt Vitaliy
Калиниченко Роман Юрьевич,
согласен, а что или кто бывшей Украине мешало так называться или таковым быть.  
1 Ещё
admin
Haupt Vitaliy написал:
бывшей Украине
Уже в прошедшем времени :(
0 Ещё
Haupt Vitaliy
В следующей части моей серии публикаций "1000 решений немецких судов" пример из прецедентной практики в области трудового права Германии, где граждан виртуального "фейсбукистана" могут лишить реального рабочего места с обоснованием "дофейсбучился".
0 Ещё
Haupt Vitaliy -> Всем
28.10.2014 02:36
Германия. 100 решений немецких судов. Часть 37.
 37. Продолжая тему глобальной гугло-мании, фейсбукизации и айподирования населения стоит отметить и некоторые решения судебных инстанций, негативных для человека разумного (homo sapience) в пользу человека дигитализированного (homo digitalicus).

Так, общество потребителей подало иск против компании-устроителя лотореи, которая своим присутствием в социальной сети «фейсбук» использовала кнопку «нравится» в своеобразной интерпретации, а именно: Участие в лоторее возможно было только при условии нажатия кнопки «нравиЦа».

Истец, общество потребителей, считает, что кнопка «нравится» используется участниками сети ПОСЛЕ того, как человек разумный приобрёл позитивный опыт в пользовании услугой, участием в игре, в сотрудничестве или ином контакте с опонентом. Обосновало свой иск общество с точки зрения обычного понимания понятия слова «нравиться» пользователем.

Компания-устроитель же воспользовалась опцией как «купленной возможностью» привлечь к себе клиентов ДО получения какого либо опыта в контакте с ней и как условие дальнейшего контакта в виде участия в игре. Ответчик обосновал свой подход к «щелчку» как потенциальный интерес и симпатию пользователя к продуктам компании или к возможностям, предлагаемым лотореей.

Судебная инстанция проверяла ситуацию на предмет введения в заблуждение согласно положениям Закона о добросовестной конкурренции (§§ 3, 5 I 2Nr.2 UWG) и на основе трактовки кнопки «нравится» пользователями интернета.

В своих исследованиях и в результате поиска решения Земельный Суд Гамбурга пришёл 10.01.2013 к заключению, что использование кнопки «нравится» определяется ни к чему не обязывающими пользователя мотивами и ничем не обоснованным и даже потенциально возможным его интересом (ном.акт. 327 О 438/11).

В отличие от такой кнопки, установленной для определения отношения к текстовой информации, где предусматривается её изучениие, понимание и формирование своего отношения к ней пользователя, кнопка предшествующая получаемому опыту и лишь пробуждающая интерес пользователя (как любой другой «животный» инстинкт) не является попыткой введения в заблуждение.

Разумеется, данный случай нельзя путать с принятыми в сети т.н. «рекомендациями» пользователей тех или иных услуг и тех или иных товаров, после покупки или пользования услугой. Такая «кнопка» имеет иной смысл, условия применения и прецедентную практику. В множестве предыдущих судебных решениях прецедентная практика признала, что пользователь продукта или услуги должен быть полностью свободен при высказывании своего истинного мнения путём «кнопок», «рекомендаций» и т.д. к которым его побуждают в сети.

При этом постановка в зависимость предоставления компанией скидок от дачи покупателем положительных откликов уже давно считается недопустимым методом в конкурентной борьбе.

В данном деле точка ещё не поставлена и истец продолжил обжалование решения Земельного Суда в высшей инстанции.

А пока, всем, кто прочитал, понял и кому понравилось данное моё сообщение предагаю, но не настаиваю нажать кнопку с соответствующим содержанием.

____________________________________________________
Vitaliy Haupt, Hannover, + 049-511-1613948 V.Haupt & Partner — о немецком праве на русском.
Haupt Vitaliy -> Всем, Международные юристы, Адвокаты и юристы стран Западной Европы, Закрытый клуб юристов "Status-Quo"
28.10.2014 02:28
Германия. 100 решений немецких судов. Часть 36.
36. Одно из решений Верховного Суда Германии можно с уверенностью назвать «Авто-гуглом приговорённый амнистируется, а авто-гугл приговаривается… »,



хотя честь и достоинство живого человека вряд ли можно сравнивать с честью и достоинством синтетически созданной компьютерной программы.

Предметом разбирательства стала одна из наиболее «услужливых» функций всезнающего и всепроникающего поисковика с названием Auto-Complete-Function.

Суть иска против компании-поисковика сводится к элементарному: истец не желает, что бы его имя при поиске автоматически дополнялось, ставилось в унижающем его контексте и ассоциировалось с негативными терминами и понятиями путём «авто-дополнения» при вводе имени.

В первых двух инстанциях суд, к сожалению, последовал аргументам ответчика о том, что подобные авто-дополнения являются лишь «предложениями» при поиске и основаны они на алгоритме, который учитывает предыдущие поиски пользователей и наиболее часто применяемый ими контекст.

Звучит убидительно и невинно, мол: кто-то, где-то уже вот так-вот искал, а мы просто запомнили, учли и вот, предлагаем и вам связать искомое имя с вот этой, например, гадостью и бранью». Замечательная услуга, не правда ли?

Верховный Суд своим решением отменил решения предыдущих инстанций и направил дело на «доработку». За основу была взята роль и влияние создателя, владельца и пользователя такого алгоритма в сочетании с его возможностью контроля и степени применения такого алгоритма с учётом личностных прав третьих.

Несмотря на незыблемость права поисковика на собственное мнение и свободу предпринимательской активности, ответственность в данном вопросе обосновываетя нарушением т.н. проверочной обязанности, а именно выполнения этой обязанности в рамках практически возможного и на основе обоснованной информации от пострадавшего.

Данное решение перекликается с уже известной практикой признания ответственности того, кто предлагает услуги в интернете путём предоставления технических средств, которые адекват-каузально способствуют нарушению прав третих.

Уже упомянутые мной в моих предыдущих публикациях случаи прецедентной практики по вопросам ответственности провайдера за содержание, созданное блоггерами, дополняются и углубляются всё новыми прецедентами, включая и данное актуальное решение Верховного Суда от 14.05.13 и его обоснование (ном. акт.: BGH VI ZR 269/12).

Так, медленно, но уверенно вырисовывается суть, рамки и условия ответственности активных участников сети для их безграничной предприимчивости, которая всё чаще становится предметом правового регулирования.

P.S.
Интересно, как было бы расценено выражение профессора своему студенту типа: "… заберите Ваши тексты с моего стола, от них гуглом прёт..." или "… а где же ссылки на со-гугольство..."

Haupt Vitaliy -> Всем, Адвокаты и юристы стран Западной Европы, Международные юристы, Закрытый клуб юристов "Status-Quo"
28.10.2014 02:12
Германия. 100 решений немецких судов. Часть 34.
34. Групповое фото корпоративного коллектива в интернете и право на улыбку после увольнения: "Внимание, улыбаемся, но птички не будет — уволили".



Так можно охарактеризовать одно из последних решений Верховного трудового Суда Германии, которое охватывает целый спектр прав, как конституционные права работодателя так и работника (1, I GG), как права на собственное изображение (§ 22 KuG), так и право отзыва данных ранее волеизъявлений (§ 242 BGB, §§ 1004, 823).

Ситуация казалось бы проста и типична для любого коллектива компании с присутствием на собственном интернет-портале:

Работодатель разместил групповое фото на корпоративной странице. Один из работников был впоследствии уволен. Договор о расторжении трудовых отношений с ним предусматривает и закрепляет согласие сторон об отсутствии взаимных претензий.

И вдруг, бывший сотрудник отзывает данное ранее согласие на использование своего имиджа на портале компании и выдвигает аж два требования:
1) убрать фото из общественного доступа и 2) выплатить компенсацию за висящее до сих пор групповое фото на странице корпорации с его участием, после расторжения трудовых отношений.

Предыдущие инстанции отклонили требования и дело рассмотрел Верховный Трудовой Суд (номер актов 8 AZN 289/13). Несмотря на довольно убедительную аргументацию требующего, основанную на целом ряде норм, включая личностные права на собственное изображение и его использование в общественном доступе по средствам интернета, суд решил:

— данное работником добровольное согласие на использование его имиджа в групповом фото компании действует и после окончания трудовых отношений;

— если на фото сотрудник не выделен особо и фото используется сугубо в иллюстративных целях, то отзыв данного согласия лишён оснований,

— своевременное и письменное уведомление работников компании о «добровольности» участия в «фотосессии» и описание целей использования результатов ДО съёмок — достаточно для соблюдения работодателем принципов правомерного пользования чужим имиджем.

Улыбайтесь, а птичку всё же жалко…

____________________________________________________
Vitaliy Haupt, Hannover, + 049-511-1613948 V.Haupt & Partner — о немецком праве на русском.
Haupt Vitaliy -> Всем
10.10.2014 17:47
Германия. 100 решений немецких судов. Часть 61.
61. Продолжая тему о «базаре», в разных Федеральных Землях существуют разные требования к нему. Чтобы подать иск и привлечь к ответственности за оскорбление, оно должно быть хотябы «озвучено» оскорбляющим, недостаточно если оно будет просто «офейсбучено».

Такой вывод можно следать после ознакомления с ещё одним решением суда относительно разнообразных функций указанной «электронно-добровольной картотеки».

До сути разбирательства дело так и не дошло, т.к. Земельный Суда Ольденбург (см. ном. акт. 5 T 529/12) отклонил иск и сосредоточился на процессуальном вопросе допустимости иска о нанесении оскорбления вообще, хотя само наличие оскорбления неподвергалось сомнению.

Но вот согласно Закону Нижней Саксонии об обязательном внесудебном регулировании споров в мировом суде, иск в судебную инстанцию возможен только после безрезультатного проведения такой досудебной «медиации-улаживания», предусмотренным данным законом федеральной Земли.

Интересным так же была следующая аргументация суда: Согласно закону подача иска об оскорблении возможна в случае если например оскорбление нанесено в прессе или на радио. Но «среда» в которой было озвучено оскорбление в данном случае неявляется ни прессой, ни радио, ни другим подпадающим под действие данного закона средством массовой информации.

Более того, суд прямо заявил, что подобным «ресурсам» недостаточно «...общественного веса...» и размещаемые там  содержания недостаточно соответствуют редакционно-журналистскому уровню для их квалификации в той или иной трактовке закона.

Переводя данную аргументацию с судебно-юридического языка на человеческий: «базар есть базар», т.е. оскорбления там слишком типичны и малозначимы для того, что бы ими занимался суд.
____________________________________________________
Vitaliy Haupt, Hannover, + 049-511-1613948 V.Haupt & Partner — о немецком праве на русском.  
Haupt Vitaliy -> Всем
10.10.2014 17:44
Германия. 100 решений немецких судов. Часть 60.
60.  Один из многих прецедентных случаев, который относится к пользователям социальной сети типа «мордобук», указывает на ошибку, которую в народе можно было бы охарактеризовать одной фразой: «Следи за базаром».

Пользователь, которая была неприятно удивлена размером адвокатских и судебных расходов на свой бракоразводный процесс написала в чате: «3.500 евро за этот дурацкий развод, думаю что заказной киллер обошёлся бы мне дешевле.»  

Бывший супруг отреагировал на подобное заявление судебным иском, суть которого состояла в преследовании и компенсации расходов за оскорбление. В результате, к указанным выше расходам на развод, пользователю, открыто высказавшему свой гнев, пришлось оплатить ещё адвокатские и судебные расходы в процессе «об оскорблении». (см. Решение Окружного Суда Bergisch Gladbach, ном. акт. 60 C 37/11).

____________________________________________________
Vitaliy Haupt, Hannover, + 049-511-1613948 V.Haupt & Partner — о немецком праве на русском.  
Haupt Vitaliy -> Всем, Международные юристы, Закрытый клуб юристов "Status-Quo"и еще 3 получателя
05.01.2014 17:38
О праве в сфере информационных технологий в Германии. Часть 9. На пересечени с трудовым правом. Фейсбук и увольнение.
В предыдущих частях серии уже затрагивались проблемы пересечения различных областей права с темой использования средств электронной коммуникации. Трудовое право в Германии так же не осталось в стороне во времена бурного участия многих сотрудников компаний в социальных сетях. Далее некоторые случаи из судебной практики по трудовому праву.

Использование социальной сети часто практикуется не только для общения с друзъями и одноклассниками, сотрудниками и родствнниками, а и с целью «излить душу» наёмного работника, у которого так много накипело относительно своего работодателя. Сила таких эмоциональных выпадов, их электронная форма и содержание не редко становится предметом рассмотрения в административном суде или суде по трудовым спорам. При этом неизбежны интересные пересечения правовых сфер работодателя, сотрудника, его круга общения, его права на информационное самоопределение и личное мнение.

Так, резкие критические высказывания в отношении клиента работодателя в социальной сети Фейсбук стали предметом рассмотрения Высшего Административного Суда Земли Баварии (Решение с номером актов 12 С 12.264).

Увольнение сотрудницы казалось обоснованным из-за поведения, наносящего вред имиджу компании не только работодателя, но и его договорного партнёра. Сотрудница охраннй компании была задействована для обслуживания компании-клиента, о которой она имела «своё мнение».

Но высшей инстанцией, судом рассматривалось не столько содержание высказывания, сколько форма его подачи и меры предосторожности пользователя социальной сетью относительно ограничения вреда третим после реалиации своего права на мнение. Важным моментом оказался факт ограничения доступа к «вредящему» высказыванию.

По мнению суда, ограничение доступа к собственным высказываниям работницы с использованием опции «личное» позволяет повысить уровень критики и недовольства относительно третих, что обосновано степенью защиты объекта таких высказываний и определяет право на информационное определение относительно «доступа» к своему мнению.

В противоположность этому, то же мнение, высказанное с использованием опции «общедоступно» имеет другой уровень воздействия на объект высказывания и соответственно может расцениваться как злоупотребление своим правом с нанесением вреда третим.

Расторжение трудового договора и последующая защита правомерности опирались на предусмотренные в уголовном кодексе § 185 StGB действия работницы, как «оскорбление и клевета», что разумеется разрушает доверие в трудовых отношениях и является выполнением условия для увольнения.

Ограничение же таких действий в социальной сети для узкого круга «друзей» ограничивает и понятие, предусмотренное указанной нормой относительно «общедоступности» неправдивого высказывания и субъективной его направленности, что нашло отражение в решении суда.

Учитывая субъективную направленность высказывания относительно личного отношения работницы к качеству услуг клиента её работодателя, а не целенаправленное его оскорбление, суд счёл действия работницы достаточно ограниченными рамками «личного мнения» как по форме, так и по его презентации в социальной сети.

По стечению обстоятельств, работница была потребителем, использующим услуги именно клиента её работодателя (телефонная компания). Поэтому субъективное наполнение высказывания относилось скорее к «личному опыту» как потребителя, а не как мнение участника трудовых отношений, обслуживающего клиента работодателя.

При этом ответственность за то, что «личное мнение» ограниченное опцией «личное» может быть перенесено или цитировано за рамками «личного общения» в «общественном обсуждении» — не может возлагаться на работницу, которая предусмотрела технически возможные инструменты сети и воспользовалась ими.

Проводя параллель с обычным общением в среде сотрудников или знакомых и при высказывании своего негативного мнения, суд отметил, что такой работник не может рассчитывать на то, что «доверительный разговор» станет достоянием общественности, повредит репутацию третих и послужит причиной увольнения.

Неимея в простом «доверительном разговоре» возможности влияния на ограничение передачи критики за рамки «круга друзей», но имея такую тхническую возможность в электронной коммуникации, критикующий сделал всё возможное для оганичения негативного влияния своего высказывания на третих.

Таким образом, по этим и многим другим причинам, решение предыдущих инстанций было отменено.

Из этого примера видно, что опции социальной сети, которые казалось бы имеют скорее формальное значение и могут быть использованы пользователем «по желанию», в некоторых случаях могут играть решающую роль в решении о сохранении или потере рабочего места пользователя такой опции.
_____________________________________________________________________
V.Haupt, V.Haupt & Partner, Hannover, +049-511-1613948