Живая лента

Из предыдущих моих публикаций о немецком трудовом праве читатель уже знаком с некоторыми нормами и прецедентами, которые регулируют правоотношения работодателя и работника при использовании работником средств производства в рабочее время в личных целях, а именно пользования компьютера и интернета.

Возможность расторжения трудовых отношений в виде увольнения «с» или «без» предварительного предупреждения – самый распространённый вопрос многочисленных судебных разбирательств в немецком трудовом праве. А в последнее время ещё более распространены споры о «сидении в соцсетях в рабочее время», о «личной переписке с РС работодателя», об «использовании служебного телефона», о «торговле в ebay прямо на работе» и другие, напрямую связанные с использованием самого «рабочего места».

Многие прецедентные случаи относительно правильности и допустимости расторжения трудового договора заканчиваются не в пользу работодателя. Причиной тому не только ошибки допущенные работодателем в процессе правовых отношений (напр. отсутствие предупреждения или его неправильная форма или сроки), но и нормы права, защищающие права работника и регулирующие защиту от увольнений (напр. KSchG).

В данной публикации предлагаются 2 прецедентных случая, которые можно считать показательными и типичными в многочисленных трудовых отношениях сторон.

1. Сотрудник компании в области ИТ-технологий незадолго до истечения срока действия своего трудового договора, находился в переговорах с руководством о продлении своего контракта или о его изменении. Переговоры видимо шли туго и сотрудник решил, что скорее всего он вынужден будет остаться без работы.

Как установила судебная экспертиза в последующем судебном процессе, сотрудник удалил около 374 объектов из «своего» компьютера, удалил 51 е-мейл переписки с клиентами, удалил 15 занесений в календарь планирования, а также удалил 150 контактных данных и около 80 файлов, содержащих результаты своего труда.

Ну в общем, что называется «человек готовился навсегда покинуть своё рабочее место». Но «своё» ли было это место и к чему привела такая подготовка, основанная лишь на предположениях, что контракт будет не продлён или расторгнут в обычном порядке?

Как только работодатель заметил эти удаления, он тут же расторг договор в срочном порядке, как говориться «уволил прямо с сегодняшнего дня» без всяких предупреждений и соблюдения сроков.

Вот и стало это т.н. срочное увольнение по важной причине без предварительных предупреждений (согл. § 626 BGB) предметом судебного разбирательства.

В первой инстанции трудовой суд признал такое решение работодателя «поспешным» и признал возможность расторжения только в обычном порядке. Но во второй инстанции, Трудовой Земельный суд Земли Хессен (см. ном акт. 7 Sa 1060/10) в своём решении, обосновал обратное.

Для «обычного» расторжения отсутствуют нужные предпосылки, поскольку сам факт удаления такого количества «средств, методов и орудий ведения бизнеса компании» явно говорит об отсутствии у работника желания продолжить работу и о противоречии его действий обычному доверительному отношению между работником и работодателем. В такой ситуации «доверительные отношения» могут считаться полностью разорванными действиями работника, что полностью оправдывает срочное расторжение трудовых отношений.

Немедленное прекращение отношений обосновано также и тем, что удалённые работником электронные данные являются «предметом производства» для ИТ-компании и находятся во владении работодателя. Их удаление без ведома владельца относится к прямому, грубому и сознательному нарушению т.н. «второстепенных трудовых обязанностей» работника из ещё действительного трудового договора.

2. Подобный прецедентный случай с «увольнением без предупреждений», но по причинам «обратным» или «реверсным» имел место относительно пользования интернетом на рабочем месте для массового скачивания данных, а не их удаления.

Такому поведению работника суд даже присвоил название «эксцессивное пользование интернетом на рабочем месте» (exzessive Nutzung des Internets während seiner Arbeitszeit).

В компании с производственными программами, которые используются как на центральном сервере, так и на отдельных компьютерах работников, работодатель установил программу, способную коммуницировать с другими производственными площадями и установленными там системами управления производством.

В определённый момент работодатель заметил существенные задержки в передаче данных программы и пригласил экспертную поддержку для определения причин прямо на территории компании.

По результатам экспертизы и после восстановления удалённых работником данных оказалось следующее. На компьютере компании одним работником было загружено более 17 тысяч программных файлов. Из них выяснилось, что работник посещал в день от 15 до 300 интернет порталов, включая «страну фейсбукистан», загрузил около сотни личных фотографий, «скачивал» десятки программ для обработки музыки, видео, участия в чатах и соцсетях и даже актуализировал навигаторы для себя и коллег.

В результате такого «эксцессивного» (а в народе просто: «больного») использования интернета система обмена данными на производстве существенно замедлились, что сказалось на производительности компании.

В своём обосновании допустимости и возможности незамедлительного увольнения без предварительного предупреждения, Земельный Трудовой Суд Шлесвиг-Хольштейн (см. ном акт. 1 Sa 421/13) аргументировал, что работнику должно было быть известно, что своими действиями он не только нарушает обязанность трудового договора, но и ставит под угрозу производственную безопасность предприятия.

Это решение имеет также массу ссылок на предыдущие решения трудовых судов со сходными проблемами и их правовой оценке.

Остаётся лишь надеяться на то, что в недалёком будущем работодатели заблаговременно смогут тестировать претендентов и работников на предмет наличия симптомов или заболеваний вроде «хронической интернет-зависимости», «фейсбуко-филии», «гугло-мании» или «консумо-френии».

О методах предотвращения описанных выше инцедентов с помощью ограничивающих статей в трудовом договоре или в виде внутри-производственных положений, принципов, запретов и регламентов, а так же о прецедентах в этой сфере регулирования трудовых отношений – в следующих публикациях.

_________________________________________________________________________

V.Haupt, V.Haupt & Partner, Hannover, +049-511-1613948 — о немецком праве на русском.

Мир Интернета богат и разнообразен – здесь можно узнать последние новости, познакомиться с новыми людьми, дистанционно получить образование, устроиться на работу... Но, как и в реальном мире, в мире виртуальном нас поджидают многочисленные опасности. Наши читатели уже знакомы с некоторыми видами мошенничества, встречающимися во Всемирной сети. Сегодня мы расскажем вам еще об одном деле, успешно завершенном нашей адвокатской канцелярией. Ловушки остались старыми, только в этот раз в них попались новые герои. Как же обстояло дело?

9 июля 2014 года к нам обратились муж с женой – назовем их Анна и Петр – и рассказали следующую историю. Они – русскоязычная семейная пара, живут и работают в Германии. Но недавно их рабочие места сократили, и они остались без работы. Анна и Петр решили идти в ногу со временем и отправились искать новую работу в Интернет. Русскоязычных сайтов, предлагающих работу для русскоговорящего человека в Германии, множество. На одном из таких сайтов Петр и нашел объявления, перевернувшие их с женой жизнь. Оба объявления гласили, что в крупных международных компаниях есть вакансии курьера. Требования к будущим сотрудникам минимальные – добросовестное отношение к работе, немного свободного времени, наличие телефона для связи, образование и опыт работы не имеют значения. А вот зарплату обещали хорошую – за каждую обработанную единицу до 25 долларов США. В объявлениях давались ссылки на сайты компаний, где можно было ознакомиться с их деятельностью и подать заявку на получение вакансии. Подозрительно? Ничуть. Так же решили и Анна с Петром.  Они заполнили несложные формы и стали ждать ответа, который пришел от обеих компаний уже на следующий день. Оба работодателя сообщали, что заявка наших героев была обработана, и теперь осталось только – естественно после процедуры проверки документов службой безопасности компании – подписать договор и можно приступать к работе. Нужно ли говорить, что документы Анны и Петра оказались в порядке, и договоры был подписаны сторонами в кратчайшие сроки? Так наши герои стали курьерами – Анна в одной, а Петр в другой компании. Оба работодателя прислали подробные инструкции и специальные формы для отчетов по проделанной работе. Они также охотно отвечали на вопросы семейной пары, но вели общение только по электронной почте и через службы мгновенного обмена сообщениями в Интернете. На адрес Анны и Петра уже через несколько дней начали поступать посылки со складов Интернет-магазинов. Наши герои должны были принимать посылки,  осматривать их на наличие каких-либо повреждений, при необходимости объединять несколько посылок в одну и отправлять по назначению в соответствии с указаниями менеджера. Первые несколько посылок были благополучно получены и отправлены своим адресатам. Месяц подходил к концу, пора было получать зарплату за проделанную работу, но ... оба работодателя неожиданно перестали выходить на связь. Зарплату Анна и Петр так и не получили, да и посылки перестали приходить на их адрес.

В этот момент в голове наших героев должен бы был прозвучать тревожный звоночек. Уже сейчас Анна и Петр могли обратиться за консультацией в адвокатскую канцелярию. От профессионального взгляда адвоката не укрылись бы никакие мелочи. Адвокат объяснил бы нашим героям, в какую ситуацию они попали, и какие последствия могут быть у их действий с юридической точки зрения. Он научил бы их, как вести себя в сложившейся ситуации и как найти из нее выход. Анна и Петр звоночек не услышали и в адвокатскую канцелярию не обратились.

Петр написал заявление об увольнении и, недолго думая, вновь начал просматривать русскоязычные сайты с объявлениями о работе в Германии. Очень скоро Петр нашел компанию, похожую на первые две. В этот раз компания обещала платить постоянный оклад в размере 1.500 евро в месяц, а за каждую хорошо обработанную единицу – награждать трудолюбивого работника премией размером от 20 до 40 евро. В остальном же,  ничего не изменилось: на адрес Петра должны были приходить посылки, которые он должен был осматривать и отправлять по назначению, после чего предоставлять полный отчет о проделанной работе. Печальный опыт Петра ничему не научил. «Не повезло в первый раз, повезет в другой», – подумал наш герой и, пройдя уже знакомую процедуру, вновь стал курьером крупной международной компании. Жена в этот раз новую работу искать не стала.

Опрометчивое поведение Петра впоследствии могло сыграть с ним злую шутку. Даже самые незначительные мелочи будут учтены адвокатом и прокурором при определении квалификации преступления и меры наказания за него. Однако, Петр этого еще не знал.

Посылки начали исправно приходить на адрес Петра. Первые трудности возникли, когда одна из фирм-поставщиков прислала уведомление о непрошедшей оплате. Вопрос удалось быстро урегулировать с работодателем. Оказалось, – как сообщил Петру менеджер – что у одного из клиентов компании украли банковскую карту и тот заблокировал свой счет в банке, в связи, с чем оплата и не прошла. Объяснение Петра вполне удовлетворило, и он продолжил работу, с нетерпением ожидая первой зарплаты. Но... Петру снова не повезло. Работодатель на связь больше не вышел и обещанные деньги не перевел. И снова звоночек не прозвенел, Анна с Петром не заподозрили неладное и не обратились за помощью к адвокату.

Они решили забыть о неудачном опыте работы, но не тут-то было. Спустя несколько месяцев на адрес семейной пары начали приходить уведомления о неоплаченных счетах от фирм-поставщиков. Фирмы-поставщики все более настойчиво требовали денег. Еще через какое-то время Анна получила повестку из полиции с приглашением на дачу показаний. В отношении Анны было возбуждено уголовное дело по статье 261 Уголовного кодекса Германии (StGB) – отмывание денег, полученных незаконным путем.
За умышленное отмывание денег в Германии можно получить от 3 месяцев до 5 лет лишения свободы, а за отмывание денег по легкомыслию – до 2 лет лишения свободы или денежный штраф. В качестве исключения эти суровые меры не коснутся написавшего явку с повинной. Повестка открыла глаза нашим героям – им не просто не повезло с работой, они стали частью преступной схемы мошенников! Анна и Петр больше не сомневались в том, что им необходима юридическая помощь, и обратились в нашу адвокатскую канцелярию.

Получив поручения Анны и Петра, адвокат приступил к работе. Основная стратегия – действие на опережение! В отношении Анны адвокат первым делом направил в полицию уведомление о том, что его клиентка пока не будет давать никаких показаний по делу, а также направил ходатайство в прокуратуру о предоставлении ему материалов дела для ознакомления. В отношении Петра адвокат подготовил и направил в полицию письменное заявление о явке с повинной. Ведь мы помним, что явка с повинной освобождает от уголовной ответственности. После этого адвокат связался с фирмами-поставщиками и сообщил им неприятную новость – как Петр, так и фирмы-поставщики, стали жертвами мошенников. Адвокат также попросил предоставить ему всю имеющуюся информацию по заключенным договорам. Конечно, фирмы-поставщики были не меньше нас заинтересованы в поиске истины. Несколькими днями позже они передали имеющиеся у них данные. Стало известно, что все заказы были сделаны через Интернет и «оплачены» по кредитным картам. В качестве заказчика был указан Петр, а вот контактные данные оказались не его – ни телефонные номера, ни адрес электронной почты Петр не узнал. На основе полученной информации стало окончательно ясно, что Петр никаких договоров с фирмами-поставщиками не заключал и никаких товаров у них не заказывал. Адвокат передал все полученные данные в полицию и сообщил фирмам-поставщикам о возбуждении уголовного дела и о начале расследования. В cлучае прекращения уголовного дела за отсутствием состава преступления или за недоказуемостью вины все гражданско-правовые претензии к нашему клиенту будут признаны необоснованными.  

Уведомления о неоплаченных счетах приходить перестали, но против Петра было возбуждено уголовное дело по уже знакомой нам статье 261 Уголовного кодекса Германии – отмывание денег. Дела Анны и Петра объединили в одно, и наша адвокатская канцелярия была вынуждена отказаться от принятой на себя защиты одного из клиентов. Ведь по статье 146 Уголовно-процессуального кодекса Германии (StPO) защитнику в уголовном деле запрещается осуществлять защиту сразу нескольких лиц, даже если это семейная пара.  После беседы с нашими клиентами мы передали дело Анны другой канцелярии. Теперь у нас была возможность обсуждать стратегию защиты с нашими коллегами. Одна голова – хорошо, а две – лучше!

Между тем, в почтовом ящике наших героев вновь оказалась повестка из полиции – Петра приглашали на дачу показаний. Во второй раз в этом деле адвокат направил в полицию уведомление о том, что его клиент пока не будет давать никаких показаний по делу, а также направил ходатайство в прокуратуру  о предоставлении ему материалов дела для ознакомления. Ознакомившись с материалами дела, адвокат подготовил и направил в прокуратуру ходатайство о прекращении в отношении его клиента уголовного дела по статье 170 Уголовно-процессуального кодекса Германии (StPO) – непричастность к совершению преступления. В своих обоснованиях адвокат указал, что из обстоятельств дела следует невиновность его клиента – в его действиях не было ни умысла, ни легкомыслия. Петра искусно обвели вокруг пальца, мошенники постарались, чтобы у их жертв не возникало никаких сомнений. Работу курьером предлагают многие фирмы, к основным требованиям действительно относится лишь аккуратность и добросовестность в получении и отправке посылок. Фирмы часто размещают короткие объявления в Интернете и дают ссылку на свой сайт. Мошенники не поленились и наполнили свои сайты качественно подобранной и проиллюстрированной информацией о компаниях.  Высылаемый будущим сотрудникам договор тоже не был создан на скорую руку – подробное описание прав и обязанностей работника и работодателя на двух языках должно было рассеять возможные сомнения. Да и сами посылки содержали обычные предметы – технику или одежду. Усомниться в правомерности не было никаких причин. К тому, же Петр с супругой недавно переехали в Германию, и все для них в этой стране было новым.  Помимо статьи 170 Уголовно-процессуального кодекса Германии в случае Петра применима статья 261 Уголовного кодекса Германии, по которой явка с повинной освобождает от уголовной ответственности.

Прокуратура удовлетворила наше ходатайство и прекратила уголовное дело в отношении Петра по статье 170 Уголовно-процесуального кодекса Германии – непричастность к совершению преступления. Судьба Анны сложилась похоже – наши коллеги проявили профессионализм, и ее дело было прекращено по той же статье.

Для наших героев все закончилось благополучно, но эти события их научили многому. Часто люди не спешат обращаться за консультацией в адвокатскую канцелярию и этим только усугубляют положение. А ведь своевременное подключение адвоката могло бы намного упростить и ускорить дело. Надеемся, уважаемые читатели, что история Анны и Петра сделала вас немного умнее, и вы не попадетесь в ловушки мошенников.
 

Оставленное однажды в сети Интернет фото почти невозможно изъять, стереть, запретить, убрать или «смыть» и об этом знают многие пользователи виртуального пространства.

Пути, которыми фото попадают в интернет, наверное так же непредсказуемы и разнообразны, как и само количество фотографических изображений виртуального пространства.

Так же разнообразен и спектр правовых проблем, которые возникают в связи с нежелаемой «утечкой» своего образа, владелец которого обычно обращается за правовой консультацией уже после момента «невозможности вернуть».

Один из самых распространённых путей не желаемого попадания чужого фото в сеть – это его публикация так или иначе связанная с разрывом отношений между «носителем образа» и его «членом семьи» или «работодателем» или «другом», которые вдруг стали «бывшими».

Распоряжение чужим «образом», в таком случае требует особого дозволения владельца и этой проблеме я уже посвятил некоторые мои публикации ранее (см. напр. «О праве в сфере информационных технологий в Германии. Часть 3», «Решения судов Германии, Часть 33, 34».

В очередной раз обратилась ко мне ещё одна «пострадавшая», от не желательного использования своего изображения в сети, девушка. Просьба о разъяснениях относилась именно к такому случаю, когда её бывший парень начал публиковать ранее доступные совместные и «отдельные личные» фото в социальных сетях.

Кроме практической информации, в рамках моих разъяснений о возможностях воздействия на «нарушителя» и в ответ на типичный и ожидаемый вопрос доверительницы: «… а сколько можно требовать в виде компенсации морального вреда...», был приведён наглядный пример из прецедентной практики, который и предлагается данной публикацией моему читателю и всем, кто вдруг окажется в данной ситуации.

В данном прецедентном случае, публикации фото были выставлены вместе с именем и телефоном владельца изображения и в сопровождении указания на «самую древнюю профессию», к которой якобы принадлежала бывшая подруга ответчика. Опубликованы были фото на портале т.н. «биржи обмена», где посетители могли скачивать фото.

Таким образом, за время, пока не были предприняты активные действия относительно владельцев портала, по устранению такого рода присутствия в сети, многие пользователи успели не только скачать фото, но и осуществить звонки по указанному вместе с фото телефону, с вполне «практическими вопросами» к якобы предлагаемым услугам.

Как для пострадавшей стороны, так и для стороны нарушителя было очевидным, что право требования компенсации за нанесённый моральный ущерб основывалось на нормах § 823 BGB и § 826 BGB и, казалось бы, дело можно было бы урегулировать внесудебно, в виде выплаты компенсации по обоюдному согласию сторон.

Однако предложенный размер компенсации во внесудебной переписке сторон (которая в подобных случаях неизбежна и является условием перед началом любых судебных действий) в 2.000 евро был отклонён пострадавшей стороной.

Решение по вопросу о «достаточности» и «соответствии» компенсации нанесённому моральному ущербу пришлось принимать судебной инстанции.

Тот, кто публикует фото, содержащие обнажённое тело владельца изображения в сети Интернет, без разрешения владельца, однозначно осуществляет вторжение в личностные права владельца своего изображения. Пострадавший в таком случае имеет право на требование компенсации морального вреда (Schmerzensgeld­anspruch) в размере 25.000 евро.

Такое решение вынес Земельный Суд г. Киль (см. ном. акт. 4 O 251/05) в случае публикации бывшим другом фотографий своей бывшей подруги в обнажённом виде и в сопровождении порочащих достоинство владельца и несоответствующих действительности описаниями и с личными данными пострадавшего.

Одним из решающих факторов в аргументации суда, было наличие в данном случае т.н. «перманентности» вторжения в личностные права, отсутствие достаточного основания у нарушителя на такие действия и наличие явного умысла в нанесении морального ущерба после несостоявшихся отношений.

Кроме того, реализация вторжения в права владельца фото сопровождалась определённой степенью планирования и наличия различных этапов, позволяющих дополнительно обдумать осуществляемое, что полностью исключало возможность наличия действий, аффективного характера.

Основным же и решающим моментом в положительном решении суда стал тот факт, что в силу отсутствия технической возможности полного удаления из сети интернета фото пострадавшего, включая невозможность исключения повторного его использования уже скачанными неизвестными третьими пользователями, вторжение в право на собственное изображение и связанный с этим моральный ущерб становится практически перманентным и «пожизненным» для владельца своего изображения. Таким образом, размер компенсации в 25.000 евро суд счёл вполне приемлемым.

Всем, кто страдает сегодня «сэлфизмом» в одежде или без и пока находится во «всеразрешающих» отношениях со своим партнёром, остаётся пожелать благоразумия, чувства меры и напомнить о том, что ещё совсем недавно диалог в фото-ателье с фотографом выглядел приблизительно так:
« — А когда будут готовы фотографические карточки?
— А когда у Вас помолвка?
— В четверг,
— Вот к четвергу и будут готовы.
— А там всё будет видно?
— Не волнуйтесь, мы подретушируем...»
______________________________________________

V.Haupt, V.Haupt & Partner, Hannover, +049-511-1613948 — о немецком праве на русском.

Общение с тем, кого не существует может иметь множество медицинских диагнозов. Особенно тяжким такой недуг можно считать тогда, когда человеку заранее сообщают, что он будет общаться с пустотой и ответов от неё не поступит, но пациент всё же начинает такое общение.

Об одной из областей медицины, которая называется «психо-эпидемиология» человечеству ещё предстоит узнать в будущем, спорить о причинах её возникновения и методах лечения. Однако уже сегодня судебные инстанции, видимо не осознавая того, занимаются явными признаками болезни, которую в будущем назовут «массовая гуглофилия». Одно из таких дел и представляется вниманию моему читателю уже сегодня.

Обращение по мейлу к той или иной компании, к партнёру или иной корпоративной структуре подразумевает, что написанное в обращении будет обработано и на тот или иной текст, набранный человеком, будет получен ответ.

Обязательное же наличие электронного адреса в реквизитах любой корпоративной структуры давно заложено в нормах немецкого права, а именно в § 5 Закона о телекоммуникациях (Telemediengesetz) и об этом уже упоминалось в моих публикациях ранее.

Обработка запросов от потребителей и участников рынка является одной из обязанностей присутствующего в электронном пространстве предпринимателя. Ответственность компании за фактическое наличие предлагаемого вида коммуникации и стало предметом иска Федерального общества потребителей, которое представляло интересы живых людей против компании, а вернее системы, известной в среде пациентов, как «гугл».

Оказавшись в том или ином положении, в котором необходимо напрямую выяснить те или иные вопросы, многие пользователи указанной выше системы по своей наивной человеческой логике смотрели в раздел «Контакты» или «support» и отправляли по указанному там электронному адресу свои вопросы.

Ответом на такой запрос был автоматически генерированный текст общего содержания, типа «Обращаем Ваше внимание на то, что в связи с большим количеством запросов, указанный мейл, на который Вы шлёте Ваш запрос не будет прочитан и обработан».Ожиданию пользователя, который всё же надеялся на этот путь коммуникации, к сожалению, не было конца. Оправданием же и поддержкой служили лишь ссылки на «часто задаваемые вопросы», «вопросы в блоге т.н. «самопомощи», «формуляры для отправки» и т.д.

Обоснование истца, заявившего, что такие «гугольнутые» практики не соответствуют требованию закона о телемедиях (Telemediengesetz) нашло свой отклик в решении Земельного Суда г. Берлин (см. ном акт. 52 O 135/13), который полностью удовлетворил требования иска.

Отдельным пунктом в своих обоснованиях судебная инстанция остановилась на том, что указанные в разделе «контакты» адресные данные, должны, согласно требованиям § 5 Закона о телемедиях, предоставлять пользователю фактический и реальный контакт, а не являться «чёрным ящиком», ведущим предлагаемое общение в никуда.

Относительно возражений по поводу того, что обработать многомиллионные запросы индивидуально практически невозможно, суд заявил, что этого и не требуется, достаточно лишь предоставить реальный, а не генерированный машиной адрес в опции «контакты».

Определения норм закона о телемедиях в § 5, относящихся к понятию «коммуникация» и требования к ней судья счёл вполне понятными и хорошо сформулированными, чтобы любой участник рынка смог их понять и реализовать, указав на это ответчику.

Отправка запроса в никуда и отписка, созданная машиной на вопрос потребителя не являются «коммуникацией» по определению, а значит имеет место прямое нарушение требований закона.

Опровергать тот факт, что законы создаются людьми и для людей, для их деятельности и их коммуникации, в которой предусмотрена ответственность сторон и возможность обсуждения проблем между собой ответчик не стал.

Он общался в зале суда с человеком, а не машиной, работающей по алгоритму, по программе или по каким либо иным предписаниям «от третьего».

О таком раньше говорили:
Omne ignotum pro magnificа est. Omnia orta cadunt. Oleum addere cammo. Omnia vincit amor!
____________________________________________________
О немецком праве на русском: Vitaliy Haupt, Hannover, + 049-511-1613948.

До чего может довести т.н. «фейс-бучество» в соцальных сетях показывает ещё один пример из судебной практики. На этот раз прямая угроза, высказанная в «социальной картотеке», с выражениями явно носящими описательный характер насильственных действий для конкретного лица, нашла свой отклик в решении Высшего Земельного Суда г. Хамм (см. ном. акт. 2 UF 254/12).

За угрозы для жизни, в переписке-перепалке между реальными гражданами в виртуальной «стране-фейсбукии» применился закон, о котором не знают многие даже очень реальные граждане в реальной жизни, за исключением юристов со специализацией в семейном праве. Называется он что-то вроде «Закон о Защите от Насилия» Gewaltschutzgesetz (GewSchG) и является грозным инструментом, обычно в работе семейного адвоката в экстренных случаях.

А теперь и угрожающему в виртуальном пространстве ответчику было вынесен реальный запрет на установление любого контакта с истцом, включая контакт посредством электронной переписки, в «соц.-чертях» и запрет на приближение к месту жительства истца более чем на 100 метров.

Ах, да: расходы по делу для ответчика были так же абсолютно реальными.
____________________________________________________
Vitaliy Haupt, Hannover, + 049-511-1613948 V.Haupt & Partner — о немецком праве на русском.

36. Одно из решений Верховного Суда Германии можно с уверенностью назвать «Авто-гуглом приговорённый амнистируется, а авто-гугл приговаривается… »,



хотя честь и достоинство живого человека вряд ли можно сравнивать с честью и достоинством синтетически созданной компьютерной программы.

Предметом разбирательства стала одна из наиболее «услужливых» функций всезнающего и всепроникающего поисковика с названием Auto-Complete-Function.

Суть иска против компании-поисковика сводится к элементарному: истец не желает, что бы его имя при поиске автоматически дополнялось, ставилось в унижающем его контексте и ассоциировалось с негативными терминами и понятиями путём «авто-дополнения» при вводе имени.

В первых двух инстанциях суд, к сожалению, последовал аргументам ответчика о том, что подобные авто-дополнения являются лишь «предложениями» при поиске и основаны они на алгоритме, который учитывает предыдущие поиски пользователей и наиболее часто применяемый ими контекст.

Звучит убидительно и невинно, мол: кто-то, где-то уже вот так-вот искал, а мы просто запомнили, учли и вот, предлагаем и вам связать искомое имя с вот этой, например, гадостью и бранью». Замечательная услуга, не правда ли?

Верховный Суд своим решением отменил решения предыдущих инстанций и направил дело на «доработку». За основу была взята роль и влияние создателя, владельца и пользователя такого алгоритма в сочетании с его возможностью контроля и степени применения такого алгоритма с учётом личностных прав третьих.

Несмотря на незыблемость права поисковика на собственное мнение и свободу предпринимательской активности, ответственность в данном вопросе обосновываетя нарушением т.н. проверочной обязанности, а именно выполнения этой обязанности в рамках практически возможного и на основе обоснованной информации от пострадавшего.

Данное решение перекликается с уже известной практикой признания ответственности того, кто предлагает услуги в интернете путём предоставления технических средств, которые адекват-каузально способствуют нарушению прав третих.

Уже упомянутые мной в моих предыдущих публикациях случаи прецедентной практики по вопросам ответственности провайдера за содержание, созданное блоггерами, дополняются и углубляются всё новыми прецедентами, включая и данное актуальное решение Верховного Суда от 14.05.13 и его обоснование (ном. акт.: BGH VI ZR 269/12).

Так, медленно, но уверенно вырисовывается суть, рамки и условия ответственности активных участников сети для их безграничной предприимчивости, которая всё чаще становится предметом правового регулирования.

P.S.
Интересно, как было бы расценено выражение профессора своему студенту типа: "… заберите Ваши тексты с моего стола, от них гуглом прёт..." или "… а где же ссылки на со-гугольство..."

18. Владение досупом к интернету становится такой же жизненной необходимостью, как наличие в доме тепла, воды и света. К такому выводу можно прийти, ознакомившись с решением Верховного Федерального Суда (номер актов решения: III ZR 98/12),  рассмотревшего вопрос гражданина, которому по техническим причинам при переходе от одного тарифа подключения на другой был недступен интернет. При этом истец  вынужден был 2 месяца оставаться без интернета. Ограничение этого доступа означало так же отсутствие факса и стационарного телефона. На требования истца возместить ему расходы на покупку сим-карты для мобильной связи и около 50 евро в день за неудобства связанные с посторонним использованием интернета Верховный Суд подтвердил наличие права такого требования, определив доступ к интернету не только как профессиональную необходимость, но и как «одну из центральных необходимостей в повседневной жизни».

Компания, предоставляющая услуги подключения обязана к выплате не только прямого ущерба, но и компенсации т.н. фиктивных (т.е. теоретически просчитываемых) убытков. В своём решении Верховный Суд отнёс наличие подключения к интернету к таким же «основополагающим материальным условиям нормальной жизни» как наличие автомобиля или жилья.  

19. Любителям расслабиться в вечернем клубе, среди разгорячённой публики, на заполненной танцевальной площадке следует изредка «смотреть под ноги», не надеясь на соблюдение обязанности владельца клуба о поддержании идеальной безопасности танцующих. Предметом рассмотрения одного из судов Германии стал иск посетительницы диско-бара к владельцу, которая серьёзно пострадала в результате пореза ноги об осколок разбитой стеклянной посуды на танцевальной площадке. С одной стороны суд подтвердил наличие обязанности владельца обеспечить безопасность посетителей заведения на всей его территории. Но с другой стороны, практическая реализация этой обязанности, полностью исключающая наличие опасных предметов на полу в «текущем производстве» заведения является по мнению суда объективно неисполнима без активного участия самих посетителей. Поэтому каждому участнику «массового отдыха» на танцевальной площадке должно быть заведомо известно, что нахождение там связано с определнным риском. К таким рискам отнесена и возможность никем неуслышанного, незарегистрированного и вовремя неустранённого боя посуды и исходящая от осколков опастность (AG Heinsberg, 19C122/12).

20. Для привлечения массы пользователей к например новооткрытой фитнесстудии, устроители прибегают к такому виду скидок, как оплата членства за год или даже два вперёд. При этом помесячная оплата в пересчёте становиться в разы ниже, напр. с 60,- на 12,- евро в месяц.
Однако одним из самых частых вопросов потребителя, который заключил такой долгосрочный договор с преоплатой наперёд становиться вопрос о внеочередном расторжении и причинах, позволяющих сделать это. Вот лишь несколько жизненных ситуаций, которые признаны различными

Судебными инстанциями достаточными, для обоснованного внеочередного расторжения:

• Вынужденный переезд в другой город в связи со сменой работы супруга признан как достаточным обоснованием  (номер актов AG München,  212 C 15699/08 ),
  
• субъективная невозможность продолжения членства при беременности является достаточным обоснованием для внеочередного расторжения договора. (номер актов AG München, 251 C 26718/09)
  
• возникшее психическое заболевание например боязнь нахождения в скоплнии людей или небольших помещениях (номер актов AG Freiburg im Breisgau, 55 C 3255/08AG) или при оботрившейся депрессии (номер актов AG Geldern, 4 C 428/05).
  
• Во всех случаях разумеется необходимо наличие письменного доказтельства того или иного факта в виде врачебного заключения но в рамках соблюдения врачебной тайны, исключающей подробности и детали, о чём так же говорится в другом решении судебной инстанции (номер актов AG Dieburg, 211 C 44/09).
  

________________________________________________________________________________
Vitaliy Haupt, Hannover, + 049-511-1613948 V.Haupt & Partner — о немецком праве на русском.          

61. Продолжая тему о «базаре», в разных Федеральных Землях существуют разные требования к нему. Чтобы подать иск и привлечь к ответственности за оскорбление, оно должно быть хотябы «озвучено» оскорбляющим, недостаточно если оно будет просто «офейсбучено».

Такой вывод можно следать после ознакомления с ещё одним решением суда относительно разнообразных функций указанной «электронно-добровольной картотеки».

До сути разбирательства дело так и не дошло, т.к. Земельный Суда Ольденбург (см. ном. акт. 5 T 529/12) отклонил иск и сосредоточился на процессуальном вопросе допустимости иска о нанесении оскорбления вообще, хотя само наличие оскорбления неподвергалось сомнению.

Но вот согласно Закону Нижней Саксонии об обязательном внесудебном регулировании споров в мировом суде, иск в судебную инстанцию возможен только после безрезультатного проведения такой досудебной «медиации-улаживания», предусмотренным данным законом федеральной Земли.

Интересным так же была следующая аргументация суда: Согласно закону подача иска об оскорблении возможна в случае если например оскорбление нанесено в прессе или на радио. Но «среда» в которой было озвучено оскорбление в данном случае неявляется ни прессой, ни радио, ни другим подпадающим под действие данного закона средством массовой информации.

Более того, суд прямо заявил, что подобным «ресурсам» недостаточно «...общественного веса...» и размещаемые там  содержания недостаточно соответствуют редакционно-журналистскому уровню для их квалификации в той или иной трактовке закона.

Переводя данную аргументацию с судебно-юридического языка на человеческий: «базар есть базар», т.е. оскорбления там слишком типичны и малозначимы для того, что бы ими занимался суд.
____________________________________________________
Vitaliy Haupt, Hannover, + 049-511-1613948 V.Haupt & Partner — о немецком праве на русском.  

60.  Один из многих прецедентных случаев, который относится к пользователям социальной сети типа «мордобук», указывает на ошибку, которую в народе можно было бы охарактеризовать одной фразой: «Следи за базаром».

Пользователь, которая была неприятно удивлена размером адвокатских и судебных расходов на свой бракоразводный процесс написала в чате: «3.500 евро за этот дурацкий развод, думаю что заказной киллер обошёлся бы мне дешевле.»  

Бывший супруг отреагировал на подобное заявление судебным иском, суть которого состояла в преследовании и компенсации расходов за оскорбление. В результате, к указанным выше расходам на развод, пользователю, открыто высказавшему свой гнев, пришлось оплатить ещё адвокатские и судебные расходы в процессе «об оскорблении». (см. Решение Окружного Суда Bergisch Gladbach, ном. акт. 60 C 37/11).

____________________________________________________
Vitaliy Haupt, Hannover, + 049-511-1613948 V.Haupt & Partner — о немецком праве на русском.  

Для того чтобы разобраться, как защищать нарушения авторского и смежного права в сети Интернет, необходимо понимать предмет спора.

Массовым нарушением в Интернете является использование чужого текстового контента и фотографий. Использование текстового контента является самым распространенным среди небольших сайтов. У владельцев и разработчиков сайтов есть возможность использовать свой ​​уникальный контент, который необходимо либо писать самостоятельно, или заказывать у копирайтеров. Начинающие часто принимают решение использовать чужие тексты.

По происхождению трафик может быть прямым, ссылочным и поисковым. Новые сайты могут рассчитывать лишь на поисковый трафик. Но все основные популярные в Украине поисковые системы - Google и Yandex - проверяют создании страниц и предпочитают старше. Таким образом сами поисковые алгоритмы систем защищают правообладателей.

Но если клиент принимает решение о защите своих нарушенных прав, то существует мало механизмов защиты. Если использован текст с сайта, необходимо иметь доказательства нарушения. Но единичные случаи, когда клиент зарегистрировал свои тексты как объект авторского права. Можно обратиться к хостера, который предоставляет услуги по размещению сайта на сервере. Так делают разработчики программного обеспечения. Хостер в этом случае может сделать предупреждение об устранении нарушения. Он может на этом остановиться, а может, в случае неустранения нарушения, приостановить предоставление услуг. Но владелец может перенести сайт на будкой другой сервер, в том числе на собственный, зарубежный, или облачный, и возможность наказать нарушителя исчезает. Однако использование чужого текстового контента - болезнь начинающих, поэтому нередко письма от юристов достигают цели, и нарушения устраняются.

С нарушениями прав на использование фотографических изображений значительно сложнее. Все интернетЗМИ, блогеры и пользователи социальных сетей используют фотографии. Часто это авторские фотографии надлежащего качества, которые сделаны в коммерческих целях. При использование фотографических изображений с нарушением авторских прав в социальных сетях, социальных сервисах и блогплатформы можно обратиться к администрации с требованием снять фото. В интернетЗМИ нарушения прав связано с нехваткой бюджета на покупку прав на использование фотографий. Одно фото на одно размещение стоит от 3 до 12 гривен. Интернетвидання используют несколько десятков фото в день. Но они юристов, и возможность судебным образом взыскать убытки стоит слишком дорого.

Проект закона «О внесении изменений в некоторые законодательные акты по защите авторского права и смежных прав в сети Интернет» и проект закона «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Украины относительно обеспечения доказательств нотариусом» дает больше возможностей для защиты авторских и смежных прав в украинском сегменте Интернета, но, учитывая вышеизложенное, кардинально ничего не меняет.