В предыдущей публикации уже были очертаны основные рамки процесса банкротства и применимые в нём нормы права. Далее следует рассмотреть стороны этого процесса, их права и обязанности и некоторые важные этапы этого процесса.
5. Кто такой управленец процесса несольвентности (Insolvenzverwalter)
Основная его задача это полное и контролируемое управление компанией, её активами, имуществом и её присутствием на рынке. Им составляется подробный список имущества, должников, кредиторов, поставщиков или иных партнёров по бизнесу компании, а так же контролируется текущая работа компании при выполнении заказов и осуществлении различных платежей.
Им могут быть расторгнуты договоры, которые «обременяют» активы компании, т.е. управляемую им массу и которые относятся к различным областям деятельности компании, напр. договоры аренды, найма, членства, лизинга, трудовые договоры и т.д.
В его полномочия входят так же возможность отзыва, возврата и других правовых инструментов, которыми в активы компании могут быть возвращены материальные ценности.
Одной из его задач является так же составление отчётности о состоянии дел компании, из которых возможно установление экономических причин попадания компании в ситуацию банкротства, ошибок в предыдущих действиях управленцев или владельцев компании.
Одним из первых официальных действй назначенного судом управляющего, является сообщение об открытии процесса всем деловым партнёрам должника. Сообщение содержит обычно: — требование в указанный срок заявить о всех материальных претензиях к должнику с приложением копий счетов, договоров или иных документов поставок или платежей, — требование вести деловую и коммерческую переписку по уже имеющимся сделкам только с управляющим, — предложение о заполнении анкеты для определения ранга и очерёдности в требованиях относительно других кредиторов и др.
После сбора такого рода «данных о состоянии и содержании требований кредиторов» происходит проверка на правовую обоснованность требований, возможность их отклонения или корректировки и принадлежности к виду и срокам удовлетворения. Все эти требования и кредиторы находятся в т.н. «несольвентной таблице» (Insolvenztabelle). Удовлетворение этих требований происходит в соответствии с рангом и наличием средств.
6. Работа с кредиторами
В процессе работы управленца и его общения с кредиторами по вопросам удовлетворения требований, напр. при собраниях кредиторов, управленец не только отчитывается о состоянии компании, но и составляет план выхода компании из несольвентности. Такой план предоставляется на собрании кредиторам и совместно принимается решение о продолжении ведения дел компанией и её присутствии на рынке или о её закрытии.
Во всём этом процессе обычно существуют несколько собраний с кредиторами, так как после быстрого нахождения ошибок в управлении, их устранения назначенным управленцем и после использования своих полномочий для увеличения активов компании, в течение первых же недель или месяцев после назначения судом управляющего – дела компании могут резко улучшиться, что так же отражается в отчётах и решениях кредиторов о дальнейшей судьбе компании.
Нередко на таких собраниях предлагаются и одобряются те коммерческие действия, к которым должник небыл готов или избегал их при управлении компанией и которые не редко могли бы предотвратить неплатёжеспособность. Так наличие объектов индустриальной или торговой недвижимости у должника может быть использовано для увеличения массы путём их продажи, или с использованием таких инструментов как «sell-and-leasе-back» без ощутимых изменений в процесса деятельности. К таким нежелательным, но необходимым действиям могут относиться отмена бонусов, дивидендов, премий, перенесние внутренних расходов в режим аутсорсинга и использование других, более экономных поставщиков, партнёров, услуг и т.д.
7. Честность в объективной оценке.
Сущесвуют ситуации, типичные для должника, который знает о банкротстве и пытается уберечь части своего имущества от реализации в процессе банкротства. Подобные действия так же не являются изобретением и расцениваются как сугерирование размера долгов, которые не обеспечены материальными ценностями компании или должника. Такие действия являются обманом кредиторов и санкционируются положниями Уголовного Кодекса напр. в § 283 StGB. Наказуемо так же умышленное пособничество одельному кредитору при банкроте § 283c StGB (Glаеubigerbegünstigung).
Честность в определении имущственного состояния должника с другой стороны поощряется готовностью кредитора на списание остаточного долга. Как указано выше, такая возможность освобождения от остаточного долга должна быть заявлена должником при его обращении в суд. Предусмотрена такая возможность в § 286 InsO (Restschuldbefreiung) и касается она физических лиц
Практическим выражением такой честности и готовности является обязательное заявление должника о том, что на протяжение 6 лет с момента начала процесса, все поступления от его деятельности передаётся в управление и распределение т.н. доверенному (Treuhаеnder).
8. Ограничения в распоряжении имуществом.
Должнику должно быть особенно понятно, что с момента, когда ему стало известно о наступлении неплатёжеспособности он ограничен в праве свободного распоряжения своим имуществом, что исходит из положений § 81 InsO. Любые подаренные, проданные, сданные в аренду, перенесённые за пределы юрисдикции материальные ценности могут повлечь за собой в результате недействительность таких сделок, что и регулирует вышеназванная норма.
9. Смена ролей участников рынка при несольвентности.
Как указывалось выше, в процессе несольвентности и назначении управляющего, он контролирует и осуществляет все коммерческие действия компании, будь то заказ, поставка, исполнение или оплата. В некоторых ситуациях непроинформированный или давно забытый деловой партнёр должника может войти с ним в деловые отношения, осуществляя коммерческие действия (оплата, поставка и т.д.) или заключая договоры незная о банкротстве. Должнику в такой ситуации должно быть сразу понятно, что действия его «нового» партнёра могут оказаться недействительными и любой вид сделки может быть отозван, расторгнут управляющим, которого назначил суд.
В результате «новый партнёр» может оказаться либо в списке должников компании, либо нести потери от несвершившихся и расторгнутых сделок.
Поэтому должнику в процессе нужно так же принимать особо во внимание, что умалчивание о наличии управляющего и попытки заключить выгодную сделку с новым партнёром, может привести лишь к дополнительной ответственности как перед судом, так и перед партнёром, незнающим о текущем процессе несольвенности компании.
Открытость и честность относительно статуса компании и роли её владельца и управляющего поэтому важна и при общении с партнёрами на стадии банкротства.
В следующих частях о банкротстве: об уголовной ответственности учредителей и управляющих GmbH, KG, органов AG, а так же об окончании процесса. ____________________________________________________________________________________ Vitaliy Haupt, V.Haupt & Partner, Hannover, +049-511-1613948 - о немецком праве на русском.
O необходимости уже на стадии регистрации компании владеть информацией о регулировании ситуации банкротства и знать права и обязанности учредителя и управляющего – упоминалось в предыдущих частях серии о корпоративном праве в Германии.
Во времена кризисных ситуаций на рынке многие предприятия сталкиваются с необходимостью жесткой экономии и реструктурированием своей деятельности для избежания банкротства. Многие из них даже не подозревают, что это понятие и правовая основа действий предпринимателя, учредителя и участника той или иной формы собственности в ситуации неплатёжеспособности компании уже заложены в различных нормах немецкого права, предусмотрены в процессуальном праве и регулируют целый ряд их прав и обязанностей.
Несольвентность (Insolvenz) означает невозможность освобождения от долговых обязательст, т.е. от накопленных долгов, что так же иногда означает неплатёжеспособность.
Правовой процеcс регулирования при такой ситуации называется в правовой среде процесс несольвентности (Insolvenzverfahren) и определён он в законодательной норме Insolvenzordnung (InsO) Порядок обращения с несольвентностью.
Процесс может относиться в основном к состянию юридического или физического лица в зависимости от рода деятельности компании или предпринимателя. Простой потребитель так же может стать объектом процесса неплатёжеспособности, но к нему применимы иные нормы и правила.
В процессе принимают участие должник (Insolvenzschuldner) и его кредиторы (Glauubiger), а так же судебная инстанция, которая может определить необходимость ведения дел компании и назначить т.н. управляющего банкротством (Insolvenzverwalter).
Основные вопросы о процессах, правах и обязанностях в ситуации экономической нестабильности компании или невозможности свободно оперировать средствами в отношении с кредиторами далее в общем обзоре.
1. Когда нужно заявить о своей неплатёжеспособности.
Для соблюдения норм закона и выполнения заложенных в нём обязанностей относительно банкротства необходимо знать какие предусмотрены законом виды неплатёжеспособности, то есть причины подачи заявления в судебную инстанцию.
В Порядке обращения с несольвентностью InsO существуют следующие её виды: — Неплатёжесособность, которая заложена в § 17 InsO, — Грозящая неплатёжеспособность § 18 InsO, — Несостоятельность имущественная § 19 InsO (особенно применима для юридических лиц).
Неплатёжесособность (§ 17 InsO) подразумевает состояние, когда должник не может выполнить уже существующие долговые обязательства. Выражается обычно такая ситуация, когда должник прекращает платежи по счетам и иным обязательствам перед своими партнёрами или работниками.
Грозящая неплатёжеспособность (§ 18 InsO) признаётся тога, когда должник в момент подачи заявления ещё может оплачивать счета, но уже предоставленные счета вероятнее всего на смогут быть оплачены в срок.
Несостоятельность имущественная (§ 19 InsO) состоит в том, что наличие всего имущества должника, выраженное в денежном эквиваленте, находится ниже уровня его обязательств и дальнейшее ведение дел компании невозможно. То есть в ситуации, когда например существует явная потребность в деятельности компании или наличие заказов позволяет осуществить поступление платежей – несостоятельность ещё не наступила.
Таким образом для подачи заявления предпринимателю нужно выяснить для себя, существуют ли относительно его предприятия состояния, отвечающие этим определениям. Только в таком случае возможна подача заявления на т.н. «открытие» процесса несольвентности согласно § 16 InsO.
2. Кто должен и может заявить о неплатёжеспособности
Заявление может подать как сам должник, так и его кредиторы, обязательства перед которыми невыполняются. В случае, если заявление подаёт кредитор должника, то ему необходимо нести бремя доказательства относительно наличия оправданного интереса по началу процесса, а так же подробно изложить существующие у него и обоснованные требования к должнику, основанные и признанные в результате их совместных коммерческих или иных контактов. Таким образом исключаются спонтанные и необоснованные заявления кредиторов. (см. § 14 InsO).
Если заявение подаётся самим должником, то проверяется его правомочность в подаче заявления. На это прямо влияет вид его деятельности, правовая форма, статус на рынке и т.д. При правовой форме компании напр. KG (Kommanditgesellschaft) прав на подачу заявления имеет любой несущий личную ответственность член общества. В случае если в компании несколько органов или правомочных лиц для подачи заявения, но его подаёт только один из них, то он должен обосновать заявление и указать на наличие причин необходимых для начала процесса, как указано выше. (см. так же § 15 Aбз. 2 InsO).
В компании в форме GmbH право подачи заявления имеет каждый управляющий компании и учредитель, если компания не имеет управляющего. Управляющий GmbH даже несёт ответственность за несвоевременную подачу заявления, что заложено в § 64 GmbHG и ответственен за возмещение нанесённого в связи с этим ущерба. То же относится к членам совета директоров в корпоративной форме AG, что соответственно регулирует § 401 AktG. Об уголовной и иной ответственности подробнее далее.
3. Какова цель заявления и последующего процесса с помощью суда.
Процесс несольвентности предусмотрен для осуществления такого содействия должнику и воздействия на него, которое в результате может всё же привести к восстановлению его платёжеспособности. Такое содействие возможно например путём разработки и внедрения плана по устранению несольвентности и контроля его выполнения.
В случае если подобное содействие невозможно, осуществляется удовлетворение требований кредиторов путём реализации материальных ценностей должника. При этом готовнось должника в содействии такого удовлетвотения требований кредиторов гонорируется готовностью кредиторов в списании остаточных долгов или частичного отказа от требований в будущем. 4. Начало процесса несольвентости, т.н. «открытие процесса» (Erоеffnung des Insolvenzverfahrens)
Заявление подаётся письменно по месту суда (Amtsgericht), который ответственен за зарегистрированную компанию, т.е. в тот суд, в регистре которого зарегистрирована компания. Называется он «инсольвентный» суд, Insolvenzgericht. Если должник находится в другом городе или основное место деятельности компании находится в дргом городе, то возможна подача заявления и в этот городской суд.
Предварительно суд проверяет формальности заявления, то есть на предмет компетенции именно этого суда, на предмет полноты и обоснованности заявления и выносит решение об открытии процесса несольвентности. Кроме этого судом могут быть вынесены другие решения по заявлению, напр. о мерах сохраниения имущества и активов компании для защиты кредиторов, что может быть выражено либо в назначении т.н. «предварительного управленца» делами, либо запрет пользования имуществом компании.
В случае если активов и имущества компании т.н. «несольвентной массы» недостаточно даже для покрытия судебных расходов самого процесса, то заявление отклоняется с обоснованием «отсутствие массы» согласно § 26 InsO.
Если же средств для начала процесса достаточно и не вынесены иные решения, то скорее всего суд назначит т.н. «управляющего банкротством» (Insolvenzverwalter) и вынесет постановление об открытии процесса согласно § 27 InsO.
В постановлении обычно указываются основные данные должника, имя, год рождения, адрес, нахождение компании, её регистровый номер, описание рода деятельности компании, а так же данные управленца, назначенного судом: его имя, адрес. В этом же или в другом постановлении может так же назначаться дата собрания кредиторов. Важным является так же информация о том, заявил ли должник о готовности удовлетворения кредиторов и о просьбе отказа от т.н. «остаточных долгов» (Restschuldbefreiung, о чём см. подробнее ниже о правах и обязанностях должника).
Обычно в постановлении должника так же обязывают предоставить управленцу все свои требования против третих лиц и иные права требования, которые могут быть использованы в увеличении «массы» напр. арендные платы, ипотеки, залоги и т.д. Таким образом должники компании будут обязаны выполнить свои обязательства после того, как к ним обратится назначенный судом управленец. Суд так же информирует об открытии процесса общественность путём публикации данных об открытии процесса.
В следующих частях о банкротстве: о правах и обязанностях назначенного управляющего, о работе с кредиторами, о собрании кредиторов, об уголовной ответственности учредителей и управляющих GmbH, KG, органов AG, а так же об ограничениях в распоряжении имуществом, о поощрении честности и открытости в работе с кредиторами и об окончании процесса.
Договор между обществом и управляющим принадлежит к определённому виду договора, который описан и урегулирован в положениях Гражданского Кодекса Германии, а именно в § 611 ff. BGB и является, по сути, договором как о предоставлении услуг, так и т.н. договором об управлении чужими делами. О характере этого типа договора уже шла речь в предыдущих моих публикациях серии о GmbH, а так же в публикациях о недвижимости и др.
Договор между обществом и управляющим регулирует внутренние отношения между GmbH и управляющим, на основе которых управляющий осуществляет свою деятельность для и в интересах общества.
Характерной особенностью взаимоотношений согласно такого типичного договора является то, что некоторые нормы и положния трудового и социального права не распространяются на управленца, как это происходит в случае с другими работниками, работающими по трудовому договору.
Tак, например, в большинстве случаев управляющий не является работником с обязательной социальной защищённостью, т.е. общество не осуществляет отчисления в фонд социального страхования, если договор не определяет иное. Кроме того на подобные «стандартные» взаимоотношения не распространяются положения о защите от уволнений согласно Закону о Защите от увольнений (§ 14 KSchG, Kоndigungsschutzgesetz) или Закона об отпусках BurlG (Bundesurlaubsgesetz).
При этом на содержание договора и степень защищённости управляющего согласно вышеуказанных норм прямое влияние имеет статус управляющего. Им может быть как член общества-управляющий, так и т.н. «сторонний» управляющий. В отношениях с последним обычно в договоре закладывается та же полная социальная защищённость, как и с любым другим работником, то есть общество, как работодатель, осуществляет отчисления в социальный фонд, фонд защиты от безработицы, оплачивает часть медицинской, производственной страховки и т.д.
О заключении такого договора и, разумеется, о выборе кандидатуры, а также об окончании действия договора с управленцем или об изменении положений такого договора решение принимается собранием учредителей или передаётся другому органу общества, согласно устава. Такая компетенция о заключении договора урегулирована в законе о GmbH, а именно в § 46 GmbHG.
Обязанности управляющего большей частью уже урегулированы в положениях Закона о GmbH и являются также предметом регулиирования в уставном документе общества (уставе), а так же напр. в т.н. Порядке ведения дел или в т.н. Плане разделения обязанностей. Последние относятся к распоряжениям управляющего при наличии нескольких управляющих и при необходимости чёткого разделения их сфер деятельности или ответственности в ведении дел.
Порядок ведения дел и План разделения обязанностей относятся к регуляторной сфере § 37 GmbHG и представляют собой конкретизацию и ограничение полномочий управляющих.
Так план ведения дел, издаваемый управляющим не подлежит влиянию органов общества если в уставе не урегулировано иное и при наличии нескольких управляющих, каждый имеет полный доступ к информации из сферы деятельности другого вне зависимости от мнения или влияния учредителей общества.
Относительно обязанностей управляющего GmbH не лишне будет упомянуть вошедший с недавнего времени в правовой вокабуляр корпоративного юриста термин Compliance «Комплаенс». Этот термин подразумевает – применительно к обязанностям управленца – совокупность всех его мероприятий и действий, направленных на соблюдение всех норм права как запрещающего, так и обязывающего характера, которые, в сочетании с обязанностями управленца согласно GmbHG, ведут к выполнению основной цели его деятельности, а именно преследование интересов общества с соблюдением всех норм закона.
При этом в практику управления компанией прочно вошло понятие Corporate Compliance «Корпоративный Комплаенс», которе включает в себя также те меры и действия, которые являются необходимыми для предупреждения правовых рисков, их своевременного распознания и устранения. Установление и осуществление корпоративного комплаенс принадлежит к т.н. организационным обязанностям управляющего и предусматривается только в случае, если такая его организация необходима, возможна и по силам.
Содержание организации комплаенс зависит разумееся от вида и сферы деятельности компании, от отрасли и величины предприятия.
Поэтому нередко, кроме обычных и стандартных статей договора с управляющим (напр. о виде оплаты, запрета конкуренции, отпуске, производственном страховании или пенсионном фонде, сохранности данных, участие в приыли и т.д.) договор может содержать положения о введении и управлении системой комплаенс, организации того или иного вида корпоративного комплаенс.
Особенно важен этот вопрос для новооснованных GmbH с учредителями-нерезидентами места регистрации в Германии. Для иностранного учредителя, соблюдение всех норм права от трудового и социального до транспортного или налогового, своевременное распознание рисков в договорных отношениях или отношениях с властями и органами, контроль и устранение таких рисков – всё это возможно только с помощью введения в сферу обязанностей управленца понятия «комплаенс» с достаточной конкретизацией таких его организационных обязанностей.
Правовые последствия же несвоевременного введения и реализации того или иного вида комплаенс при наличии необходимости регулируются в § 43 GmbHG, где определена ответственность управляющего. ____________________________________________________________________________ Vitaliy Haupt, Hannover, + 049-511-1613948 V.Haupt & Partner — о немецком праве на русском.
Продолжая тему раздела "Информация"-"Законодательство Германии"-"Копроративное право" и процессов при регистрации GmbH, кратко о правовых моментах, наименее знакомых иностранным основателям этой корпоративной формы в Германии, связанных с ними особенностями содержания устава и о некоторых положениях Закона о GmbH.
Одной из практических возможностей участия в основании GmbH для одного или нескольких основателей является возможность участия одного из членов на основе доверенности для основания GmbH.
Таким образом личное присутствие и подписание учредительных документов у нотариуса или личное участие в занесении общества в судебный регистр может быть полностью переложено на плечи доверенного лица (напр. адвоката, юриста, другого доверенного лица), которому достаточно дать предусмотренную для этих случев форму нотариальной доверенности.
Эта возможность остаётся часто неиспользованной в случаях участия иностранного соучредителя, обычно владельца иных функционирующих компаний, который не имеет достаточно времени для организационных вопросов основания новой GmbH. Доверительные отношения такого рада могут ограничиваться как временем (напр. до момента занесения в регистр), так и содержанием представления интересов основателя (напр. в нотариальном оформлении и действиях судебного регистра).
Так называемый «предварительный» договор основания GmbH так же часто остаётся незамеченным правовым инструментом для учредителей. В случае нескольких учредителей (напр. из разных стран) или особой сложности организационной структуры создаваемого общества (напр. GmbH & Co.KG) возможно взятие сторонами на себя договорного обязательства по созданию и регистрации GmbH на тех или иных условиях, с теми или иными сроками и иными требованиями. Такой предварительный договор облегчает организационную сторону сложного корпоративного образования с выдержкой обязательных сроков (напр. в строительных, подрядных проектах) требующих оперативной поддержки в основании правовой базы проекта.
Упомянутая ранее возможность создания GmbH с благотворительными, гуманитарными или общественными целями, что определяет создание освобождённой от многих налогов формы т.н. gGmbH (gemeinnützige GmbH) так же подразумевает особое содержание устава и соблюдение некоторых требований к его форме. Разумеется такая целевая направленность корпоративной формы GmbH определяет и содержание уставных статей относящихся к коммерческим действиям и взаимоотношениям учредителей. Кроме того положения GmbHG регулируют для такой формы определённые правила распределения прибыли и обращения с долями участников.
Одно из важных требований для соблюдения минимального содержания является индивидуализация деятельности, то есть описание деятельности. Недостаточными в этой связи могут считаться т.н. «пустые» формулировки, например «производство и продажа товаров» (Produktion und Vertrieb von Waren), «осуществление торговой деятельности» (Betreiben von Handelsgeschaeften). Хотя в иных случаях описание например «управление состоянием и участие в других предприятиях» (Verwaltung von Vermoegen und Beteiligung an anderen Unternehmen) может считаться достаточно полным описанием. Определить достаточность формулировки можно лишь зная прецедентную судебную практику и на основе исторически принятых регистрационным судом принципов и примеров.
Недостаточность выполнения этого требования формулировки индивидуального описания деятельности в уставе является препятствием в регистрации GmbH регистрационным органом (§ 9c II GmbHG).
В этой связи интересен процесс т.н. регистрации «пустого GmbH» или известного в предпринимательской среде как «готовое GmbH». Само его существование согласно заложенным в Законе о GmbH минимальным требованиям индивидуализации деятельности невозможно и считается недопустимым. Но при открытом заявлении и указании в желании регистрировать т.н. «запасное GmbH» (Vorratsgründung) для его последующего использования в рамках ограничивающей ответственность капитальной корпоративной формы – существует исключение. При этом необходимо обоснование необходимости дальнейшего быстрого использования готовой формы для начала предпринимательской деятельности. В виде исключения возможно занесение такого «пустого GmbH» в регистр судебным регистрационным органом.
В практике же обязательное изменение устава «готового GmbH» при его т.н. «активизации» и времязатратность на организационные формальности с обязательным участием нотариальных действий часто приближаются к обычному процессу регистрации этой корпоративной формы.
Исходя из вышеизложенного стоит упомянуть, что разработка уставного документа и то особое значение, которое уделяется форме и содержанию устава в законе о GmbH относится к индивидуальному и подробно урегулированному процессу, участие в котором учредителей возможно лишь при основательной правовой поддержке. ____________________________________________________________________________ Vitaliy Haupt, Hannover, + 049-511-1613948 V.Haupt & Partner — о немецком праве на русском.
Добрый день, Виталий. У меня* вопрос по корпоративному праву. Лет 6 назад в российский Закон об акционерных обществах ввели такую новеллу как обязанность владельца более 95% акций акционерного общества в принудительном порядке выкупить принадлежащие другим лицам остальные акции. Инициаторы законопроекта мотивировали это тем, что владелец более 95% акций общества настолько тотально контролирует это общество, что право других акционеров на управление этим обществом лишается какого-либо реального содержания.
У меня эта новелла вызывает недоумение. Ведь акция предоставляет не только право на управление (участие в общих собраниях и т.д.), но и право на дивиденды. А они могут быть значительными. И принудительно лишать миноритарных акционеров возможности получать дивиденды — это как минимум несправедливо.
Кроме того, изъятие собственности у одного собственника в пользу другого на том лишь основании, что у этого второго собственника общий объем собственности больше, на мой взгляд никак не согласуется с Конституцией, которая гласит, что никто не может быть лишен своего имущества иначе как по решению суда. А тут всё «без суда и следствия»… Мой вопрос в следующем: существует ли подобное в германском корпоративном законодательстве и, если да, как к этому относится юридическое сообщество? Ответ: Уважаемый...., благодарю за интересный вопрос, который открыл для меня много нового в российском корпоративном праве.
Поскольку речь идёт о владении долями общества и соответственно правом голоса и участия в созданном обществе – они защищены многими положениями как GmbHG (Закона о GmbH), так и другими нормами относительно других корпоративных форм, напр. AG (акционерное общество) и являются так же основным правом внутреннего регулирования общеста. Остановлюсь на положениях GmbHG, поскольку эта форма есть тема данной конференции.
1. Центральной нормой в Законе о GmbH, которая дифинирует владение и распоряжение долями является § 45 GmbHG. Одним из основных принципов владения, правом участия в общесте является т.н. «автономность устава» (Satzungsautonomie), т.е. только внутреннее регулирование положениями устава или решением всех участников устанавливает права на владение, передачу долей и т.д. При этом положения других законов являются лишь «субсидиарными», т.е. второстепенными. Отсюда и первостепенность положений устава, в котором возможны статьи, ограничивающие права владения, передачи или изъятия.
2. Нормы, в которых упомянуты владельцы лишь 10% долей скорее защищают их права напр. на созыв собрания (§ 50 GmbHG), на назначение ликвидаторов (§ 66 GmbHG), на подачу заявления о ликвидации в судебном порядке (§ 61 GmbHG) и т.д.
3. Принудительная передачи или изъятие любой части, является по определению ограничением права члена общества. Такое ограничение возможно лишь с соблюдением массы условий и не может зависить только от размера.
Описанного Вами выше прямого принуждения, закреплённого в законе и основанного лишь на размере доли — нет. Но существуют нормы, регулирующие передачу долей участников общества без его согласия (принудительно) в виде исключения (§ 34 GmbHG). При этом передача БЕЗ согласия владельца возможна лишь с соблюдением многих условий и наличием обоснований, которые относятся либо к несоблюдению им правил владения в интересах общества, нанесение угрозы или вреда обществу или отношениям общества со внешним миром и т.д.
Кроме того правомерность процесса изъятия требует либо наличие решения собрания, либо решения судебного органа по вопросу о правах владения, распоряжения или передачи. ____________________________________________________________
* Публикация основана на отрытом общении с пользователем Гамлет Амирханян в конференции на платформе одной из социальных сетей.
(V.Haupt & Partner представляет: Ваша правовая поддержка в Германии)
О новом в ответственности владельца и о требованиях к некоторым его действиям, а так же о других изменениях Закона о GmbH, как напр. введение новой формы с возможностю организации общества с уставным капиталом от 1 Евро далее краткий обзор.
С вступлением 1 ноября 2008 года нового закона изменились так же требования к квалификации управленца, которому доверяется ведение дел общества. При этом по умышленности или по невнимательности допущеная переоценка возможностей управленца делами общества, ведущая к последствиям с ущербом, полностью и в неограниченном объёме ложится на плечи членов общества.
Не маловажны первые шаги, которые осуществляют основатели общества при его регистрации в судебном регистре, а именно при занесении почтового адреса, по которому должна доставляться вся официальная ведомственная, судебная и иная почта.
О том, какие процессуальные последствия для основателей общества может иметь ошибка в адресе или отсутствие правильного почтового адреса, можно узнать из процессуального кодекса (ZPO) в котором заложен процесс и последствия невозможности доставки официальной почты юридическому лицу.
В случае возврата почты или невозможности доставки по регистрационному адресу вступает в силу т.н. положение об общественной доставке, то есть опубликовании по средствам объявления. Под этим подразумевается вывешивание судебного документа на доску объявлений в суде, который ответствен за общество по месту его нахождения, т.е. регистрации. По прошествию указанных в процессуальном кодексе сроков, документ считается полученным обществом, а значит подразумевается доставка любого содержания официального характера владельцам общества. Содержанием может быть всё, что касается отношения общества с государством или третими сторонами: от иска третей стороны до ведомственного штрафа, от уведомления о возбуждении дела до административных сроков, требований, претензий.
Актуальны так же изменения касающиеся кризисной ситуации, в которую может попасть любое общество и связанные с этим требования к его членам или члену, их права и обязанности при этом.
Новым в этой связи является обязанность каксающаяся своевременной подачи заявления о неплатёжеспособности или банкротстве общества в особой ситуации при отсутствии или бездействии управленца.
Именно несвоевременное соблюдение этих требований заложено в положениях уголовного законодательства (StGB), которые особенно часто применяются к руководству обществ с ограниченной ответственностью и к руководителям компаний в других корпоративных формах. Кроме того соблюдение таких требований необходимо для корректного налогового ведения общества согласно налоговому законодательству.
Если ранее вся ответственность за несвоевременное определение подобной ситуации угрожающей делам общества могла быть возложена на управляющего, то в ситуации с его отсутствием, не желанием вести дела, после сложения им полномочий или увольнения – не только возможность, но и обязанность подобного заявления возложена на каждого участника общества.
Дополнительно определены так же условия, при которых подобная обязанность должна выполняться владельцами общества, а именно: вне зависимости от имеющихся у каждого из них количества голосов или долей. Таким образом даже владелец минимальной доли общества может нести ответственность за несвоевременные свои действия при т.н. несольвентности общества.
Единственным усложнением в ситуации с ответственностью за несоблюдение своевременной подачи заявления о несостоятельности может стать случай, при котором владелец той или иной части и управленец делами общества по тем или иным причинам не желающий или не в состоянии управлять – являются одним и тем же физическим лицом, или если при такой ситуации владелец минимальной частью является по тем или иным причинам недосягаемым.
Лояльнее с изменением закона определяется право передачи частей владения обществом. Так, если ранее для продажи требовалось одобрение собранием или уполномоченным руководством общества, то сейчас это условие отменено. Как следствие любая часть может быть передана или продана любому третему лицу, даже если это не одобрено или нажелаемо остальными участниками-владельцами общества. В этой связи стоит упомянуть, что подобная возможнойсть пользования таким правом является диспозитивной, то есть может быть оговорена, ограничена или обусловлена в нотариально оформленном уставе общества.
Активная позиция на интернациональной арене любого, зарегистрированного в Германии GmbH и необходимость привлечения немецкого рынка для иностранного предпринимательства так же отразились на положениях закона о GmbH. Так любой иностранный гражданин может быть назначен управляющим делами общества. При этом необходимы как особая тщательность в выборе такого иностранного персонала, так и обеспечение управленца всеми необходимыми условиями для успешного ведения дел, что является в обоих случаях прямой ответственностью владельцев. Например наличие права на работу в Германии у иностранного управленца, если управление предусматривает подобное; соблюдение трудового и налогового законодательства других стран, если иностранный управленец GmbH работает в другой стране и др. Решение подобных вопросов так же относится к ответственности владельцев общества. Читайте в следующей части: уставной капитал в 1 Евро или «младшая дочь» GmbH.
(V.Haupt & Partner представляет: Ваша правовая поддержка в Германии)
Закон об обществе с ограниченной ответственостью в Германии вступил в силу ещё в 1892 году. Как и определённые им отношения между сторонами и участниками общества он неоднократно подвергался корректировкам и приспособлениям к изменениям правовой действительности. Последнее его изменение в ноябре 2008 года существенно повлияло на права и обязанности владельца и управляющего GmbH.
Закон о модернизации Закона о GmbH и о предотвращении злоупотреблений (MoMiG) приследует две основные цели: модернизацию Закона о GmbH (Mo) и предотвращение злоупотреблений (Mi).
Именно с целью предотвращения злоупотреблений на основе многолетней судебной практики в корпоративном праве на владельца и управляющего обществом были возложены новые обязанности и связанная с ними ответственность. О некоторых из них далее мой короткий обзор.
Ужесточение ответственности управляющего при использовании уставного капитала
Как определено в § 30 Абз. 1. ч. 1 GmbHG уставной капитал не подлежит выплате владельцам и при подобной выплате управляющий ответственен за это лично и неограничено. Исключение составляет лишь случай § 30 Абз. 1 ч. 2 GmbHG, когда управляющий может осуществлять выплаты владельцам, которые обеспечены т.н. полным и возвратным требованием. Таким образом управляющий обязан осуществлять контроль платёжеспособности (бонитета) владельца, обеспеченность требования возврата и определение процентной ставки в интересах общества. Таким образом речь идёт об обычных условиях займа. Кроме того при изменениях в платёжеспособности (бонитетности) владельца в период пользования таким «займом» управляющий обязан выполнять типичные действия, предусмотренные для кредитора. Так он наделён и должен пользоваться правом взыскания просроченных частичных платежей или процентов, а так же возможностью расторжения подобного «займа». Несоблюдение этих обязанностей, непользование этими правами или другие упущения в формальных действиях управляющего в рамках своей деятельности как управляющего GmbH рассматривается как нарушение принципов ведения дел в интересах общества и может иметь как следствие претензию со стороны того же общества о возмещении ущерба с управляющего в судебном порядке. Парадокс в правовых отношениях между одним или несколькими владельцами общества и управляющим по принципу «заколдованного круга» или «патовой ситуации» для управляющего не редко становится вопросом выбора своей позиции при нескольких владельцах или управляющих.
Особенно необходимо так же выполнение требований § 43a GmbHG запрещаяющих управляющему распоряжение средствами уставного капитала в пользу руководителей, уполномоченных и других доверенных представителей.
Интересно в этой связи нововведение, позволяющее практиковать т.н. Cash-Pooling для ответвлённых компаний, что даёт возможность использовать уставной капитал в виде займов экономя при этом расходы на банковское финансирование. Ответственность управляющего так же предусмотрена при пользовании Cash-Pooling и при необеспеченности требования или других отклонениях в возврате он так же ответственен лично в полном объёме.
Кризисная ситуация и управление GmbH так же создают определённые правовые сложности в отношениях участников GmbH. Предоставление займа владельцу в кризиснй период для GmbH неизбежно может создать противоречивые ситуации для управляющего. На этот раз причиной подобной «патовой ситуации» является не действия самого управляющего, их правильность или неправильность, а его позиционирование в особых уловиях для GmbH. Основана такая ситуация на конфликте интересов всего общества, положений о сохранности уставного капитала с одной стороны и интересов отдельных владельцев, которые вправе использовать займ. Так обязанность выполнения требования о займе с одной стороны и запрет выплат в кризисной ситуации с другой стороны (§ 64 GmbHG) являются сложным выбором управляющего, вне зависимости от корректности оформления и сопровождения самой процедуры управления уставным капиталом.
Как видно из вышеизложенного изменения в ответственности управляющего GmbH относятся к распоряжению им уставным капиталом и его отношений с членами общества. Соответственно изменены и требования к владельцам и членам GmbH. О новом в ответственности владельца и о требованиях к некоторым его действиям, а так же о других изменениях Закона о GmbH, как напр. введение новой формы с возможностю организации с уставным капиталом от 1 Евро в следующих публикаиях серии V.Haupt & Partner: Ваша правовая поддержка в Германии.
