К написанию этой публикации, которую вряд ли можно напрямую отнести к одной из моих тематических серий публикаций о немецком праве, побудил случай именно правового характера, который в результате оказался что называется «из другой оперы».
Стою я в очереди в супермаркете. Слышу впереди у кассы шум, спор, повышенные тона. Подхожу ближе, прислушиваюсь и вижу кассира и покупателя, пожилого пенсионера, который что-то пытается доказать кассиру и уже начинает требовать управляющего. Пока кассир выключил кассу и вышел, а очередь как-то сама «рассосалась», поняв, что это на долго, я поинтересовался в чём же проблема.
Пенсионер сообщил, что не желает получать сдачу десятиевровыми купюрами, а у кассира как раз недоставало ни мелочи, ни пятёрок. На мой вопрос почему такое нежелание и моё предложение «разменять», тот и поведал мне, что, мол вычитал в журнале «Ёко-тест» о наличии ядов в купюрах, опасности для здоровья и т.д. Пытаясь доказать молодой девушке на кассе, что якобы и её здоровье в опасности, пожилой покупатель встретил непонимание и та пошла менять мелочь.
Мне стало интересно, что же вычитал пенсионер, который, как оказалось из разговора, не владеет интернетом и так ли это. И вот что у меня получилось в результате моего частного, никем не заказанного и никем не оплаченного правового анализа.
Теперь угадайте, что общего между специальной корабельной краской, банкнотой в 10 евро и кремом от солнца.
Обычный потребитель, который заходит на палубу прогулочного корабля, имеет в кармане 10-евровую банкноту, а в чемодане для отпуска крем от солнца вряд ли ответит на этот вопрос. А вот химики и лаборанты доктора Кёслера из Бремена, да и наверное любая лаборатория, смогут дать расширенный ответ с разъяснениями и предоставить результаты своих исследований.
Из обработки различных потребительских, правовых и регуляторных источников следует, что во всех трёх присутствует соединения т.н. Органоцина в виде солей трибутилцина (Tributylzinnsalz,TBT).
Из самого названия даже школьник может понять, что соединение действует как уничтожитель чего-то органического, ну что-то в виде яда. Разумеется действие любого яда зависит от его количества, дозировки, регулярности поступления и воздействия на органику.
Оказалось, что это соединение даже фигурирует в некоторых нормативных актах и рекомендациях ЕС, а так же в других документах органов контроля Германии. Например согласно Распоряжению ЕС 1272/2008 данному соединению присвоены следующие категории: 06 (яд/сильный яд), 08 (вредящий здоровью человека) и 09 (вредящий окружающей стреде).
Кроме того, согласно нормам о максимально допустимой нагрузки на рабочем месте т.н. «МАК-фактор», которые определены в GefStoffV (Распоряжении о опасных веществах) соединение имеет свои рекомендуемые границы и ограничения в использовании.
Присутствие этого элемента в разных субстанциях имеют разные функции. В новых купюрах достоинством в 10 Евро этот элемент выполняет например антибактериальную функцию, в корабельной краске способствует устранению образования плесени, и может действовать как поглотитель ультрафиолетовых лучей.
Поскольку из корабельной краски это соединение попадает в воду и через рыбу в пищу человека, существует т.н. необязательные рекомендации по наличию этого «… цина» в рыбе, а именно в пределах 20 микрограмм на килограмм рыбы (по-научному: µg = микрограмм = 0,000 001 гр.).
Всемирная организация зравоохранения предлагает несколько «увеличенную дозу» в размере 0,25 µg/kg на килограмм веса человека, что определяется для человека, весом в 60 кг. в размере 15 µg.
А как на счёт «червонца», спросит потребитель. Простой расчёт показывает: купюра достоинством в 10 Евро весит около 0,75 грамм. Если мерять 10-евровые купюры килограммами, то в одном килограмме содержится 750 µg/kg солей трибутилцина.
Казалось бы гигантское количество по сравнению с килограммом рыбы и допустимыми в ней нормами. Однако купюры мы не кушаем и даже «не пробуем на зуб» при обращении, что уже успокаивает.
Но вот работники торговли, которые весь рабочий день соприкасаются с этим пёстрым бумажным продуктом действительно рискуют попаданием и превышением нормы, в том случае, если теми же пальцами прикасаются к слизистой например глаз, или в случае наличия незначительных порезов на пальцах.
«А каково же воздействие на организм человека», спросит обычный потребитель.
Обобщая информацию из большого количества медицинских источников, можно кратко сообщить, что соединения органоцина в виде солей трибутилцина и других «сородичей» в виде тетраорганоцинов могут обходить защитные механизмы кровоснабжения мозга человека и попадать в него, оказывая своё негативное воздействие.
Именно поэтому в указанных выше нормах установлены допустимы границы для организма человека.
После проделанной работы и написания данной публикации мне почему то вспомнилась та очередь в супермаркете, с которой всё началось и которая без особого интереса к требовательному и «брюзгливому» покупателю как бы «рассосалась» по другим кассам. И я подумал: «а они в курсе...»?
Вот уж во истину, как говорится, «век живи – век учись». __________________________________________________________________________
V.Haupt, V.Haupt & Partner, Hannover, +049-511-1613948 — о немецком праве на русском.
О том, что любое удобство, сервис или привычное облегчение в сфере обслуживания может быстро превратиться в расходную, дорогостоящую и иногда даже опасную ловушку, должно быть понятно любому здравомыслящему юристу, который осознаёт суть сервиса и владеет знаниями о механизмах осуществления такого «удобства».
Но разумеется, обычным потребителям такое понимание приходит лишь после прохождения процесса «отрезвления» и «осознанного взгляда» на суть того или иного сервиса и с наступлением проблем.
С этим всё чаще приходится сталкиваться в различных областях деятельности человека, от увлечённых любителей компьютерных технологий до комфорто-зависимых автолюбителей, от беззаботных туристов до неосмотрительных блоггеров, от доверчивых вкладчиков до нетерпеливых участников того или иного рынка.
Примеров тому масса, многие из них имеют прецедентную практику, конкретные решения судов по конкретным ситуациям и имеют поучительное и «отрезвляющее» действие на усыплённого супер-комфортом потребителя.
Данной публикацией предлагается обратить внимание на пару таких примеров как из собственной экспертно-аналитической, так и из прецедентной, судебной практики в Германии.
Тот факт, что наличие банковской кредитной карты может превратиться из «привилегии» в рискованную, ненужную и расходную «обузу» для гражданина уже стало понятно многим российским владельцам пластиковых «игрушек», которые являются ключём к сбережениям и накоплениям граждан, но которые в миг могут быть заблокированными или «ни с того, ни с сего» необслуживаемыми.
Казалось бы уже после недавних «кипрских уроков» пару лет назад, многим следовало бы стать осмотрительнее и вместо схем типа «как и куда правильно таскать корзины с яйцами» или «как не побить яйца при прыжке в длину» заняться строительством собственного курятника для разведения полезных «домашних птиц».
Вот и в прошлом году, обратились ко мне с просьбой осуществить экспертизу на предмет о статусе и возможностях воздействия на один из НЕевропейских кредитных институтов, который, ссылаясь на те или иные события, не захотел выполнять свои обязательства перед вкладчиком и владельцем «пластиковой ценности».
1. Удивительным для меня был уже сам подход и постановка задачи заказчиком, который оперировал такой терминологией как «… деньги на карте...». «В начале было слово...» — подумалось мне. Но в данном случае именно слово было ложным и пришлось уточнить.
Выражение само по себе является глубоким заблуждением, т.к. «кусок пластика с чипом» является лишь устройством, облегчающим операции со средствами вкладчика — им самим, без участия «работников данного заведения», — находящихся на сохранении в кредитном институте, — с помощью тех или иных автоматических приспособлений и систем, предоставленных кредитным институтом для ускорения операций и их доступности.
Проще говоря, «ключ от дома или номера в отеле» никак нельзя назвать «спальней», «гостиной» или «кухней» со всей находящейся там мебелью, утварью, ценностями или провиантом. Ключ — это всего лишь инструмент и облегчение для входа в такой «дом» без помощи «дневального» или «сторожа на проходной». Или ещё пример: если дверь в номер отеля с вашими вещами «забили досками изнутри» — ключ не поможет, нужно разбираться с дежурным, управляющим или владельцем отеля.
Это и было сутью экспертизы, т.к. заказчику очень хотелось проводить такие разборки там, где он находится (в Германии), а не там, где находилась наглухо заколоченная отечественными досками дверь в отеле, где «куча его вещей», т.е. денег и сбережений. Вот и пришлось выяснить, а возможно ли это.
2. Забавным было для меня видеть и рекламные ссылки банка, предоставленные заказчиком, в которых часто фигурировало словосочетание «… европейский банк...», хотя все тексты были на языке с кириллицей. Разумеется нужно было проверить такое «смелое заявление» на предмет его правдоподобности и в случае подтверждения, на возможность использования в интересах заказчика.
Поскольку для Германии и ЕС указанный банк-должник является иностранным банком, следовало прежде определить, в каких немецких или европейских объединениях, сообществах, ассоциациях, относящихся к банковской деятельности «зарубежных банков» находится данный банк-должник, выпустивший «ключ для двери», которая «теперь не обслуживается».
Проверка показала, что данный кредитный институт не является участником ни одного из известных Объединений и Ассоциаций зарубежных банков, находящихся в Германии и так или иначе связанных с названием «европа».
Проверка же в немецких контрольных органах, осуществляющих допуск на рынок банковских услуг страны показала, что данный «фигурант» вообще не является участником на рынке банковских услуг в европе.
К разочарованию заказчика, в итоге, рекламное заявление, дающее надежду на возможность применения тех или иных норм права или воздействия на должника по принципу «тут и сейчас», оказалось «пустым лозунгом».
3. К многочисленным сложностям и проблемам, с которыми обратился конкретный заказчик, относились и опасения касательно возможности передвижения согласно уже приобретённых заранее билетов тех или иных компаний с помощью данного «кусочка пластика», который оказался вдруг бесполезным.
Попытка многих компаний «подсадить» пользователя услуг на электронный доступ к его деньгам или даже поставить оказание услуги в зависимость от наличия кредитной или дебетовой карты вполне понятна, но никак не сочетается с некоторыми нормами права.
Более того, такие попытки могу оказаться прямым ущемлением права выбора форм и вида оплаты или даже видом дискриминации при доступе к услуге.
В данном вопросе и в рамках экспертизы был приведён показательный случай, знать о котором наверняка пригодится многим путешественникам, и который известен под номером актов 16 U 43/11 от Верховного Земельного Суда Франкфурта на Майне.
А случай был таковым: Пассажир, который заранее приобрёл билет компании «Иберия» с помощью кредитной карты вынужден был сдать её банку-эмитенту из-за соображений безопасности. В момент регистрации пассажиров перед вылетом, сотрудники компании потребовали предъявления «кредитки», сославшись на положения своих «правил обслуживания», известных в немецком праве как «AGB» или «Allgemeine Geschäftsbedingungen».
Поскольку пассажир не смог этого сделать, в полёте ей было отказано. В результате иска, прошедшего не одну инстанцию, было вынесено решение 1) о выплате компенсации пассажиру за отказ обслуживания и 2) о недействительности положений компании, в которых наличие «кусочка пластика с чипом» было условием оказания и пользования уже оплаченной услуги и идентификации пользователя.
Проще говоря: В случае оплаты услуги, которая должна сопровождаться идентификацией личности, осуществить последнее можно необязательно с помощью именно тех механизмов, которыми производилась сама оплата.
Сервис сервисом, но деньги есть деньги. В связи с данной работой вспомнилась мне сценка из одного фильма, когда в один прекрасный момент, человеку вместо ежедневного «блюда» очень захотелось обычной . _________________________________________________________________________ V.Haupt, V.Haupt & Partner, Hannover, +049-511-1613948 — о немецком праве на русском.
О том, что смысл существования большинства страхового и банковского сообщества почти никак несвязан ни с моралью, ни с человечностью, ни с уважением и ни с любовью к тем, кто является источником их обогащения, т.е. к людям, всё чаще приходится слышать не только от «обобранных» клиентов этого сообщества. Чем больше знакомишься с судебной практикой в данной теме, тем больше удивляешься изобретательности и находчивости всей системы и её отдельных компонентов.
Одно судебное решение, которое мне пришлось освещать в рамках аналитического обзора, заказанного мне моим «восточным доверителем», привлекло моё внимание и подтверждает вышеуказанный тезис о морали, а точнее о её отсутствии в отдельно взятом случае, а точнее, в большенстве подобных и наверное почти во всех случаях.
Оказывается заработать на чьей то кончине может не только профессиональный могильщик, похоронное бюро или наёмный киллер. «Хотите заработать лучше чем они — у нас есть для Вас кое что...».
Основанный на страховых полисах финансовый продукт вполне респектабельного банка поможет своему клиенту разбогатеть, если кто-то (неважно кто), где-то далеко (не важно где), а ещё лучше много кого-то и где-то просто скончаются, и даже не важно почему. Для получения прибыли по данному «продукту» необходима фиксация самого факта, и чем больше «фактов», тем больше прибыльность продукта.
Ну как Вам такой продукт? Если глаза клиента-покупателя загорелись огненно красным цветом и он «пылающими руками» приобрёл этот финансовый продукт, пообещав, что купит ещё один, знайте – это «наш человек», а вернее «их», как обосновал суд.
Кратко: Вложение своего капитала для приумножения подобным образом и с помощью указанного выше «механизма» на основе синтетического структурного финансово-страхового продукта было признано Земельным Судом Франкфурта от 28.02.2013 «аморальной» сделкой. (ном. акт. 2-10 O 265/12).
Теперь о сути «продукта». Вложение капитала предполагалось в страховые полисы по страхованию жизни граждан самых благополучных островных государств планеты в возрасте от 65 лет и выше, которые по тем или иным причинам пожелали продать свой полис досрочно, что большинством полисов, по определению невозможно.
Следует заметить, что люди пенсионного возраста, которые застраховали свою жизнь с помощью определённого вида т.н. «финансово-накопительного» страхования и с возможностью выплаты суммы к определённому сроку, уже при заключении подобного страхового продукта как бы приняли на себя «обязательство» дожить до момента получения суммы и платили взносы годами, десятилетиями, надеясь на возможность выполнения этого обязательства.
Но та или иная жизненная ситуация заставляет многих «держателей» таких полисов обращаться к «продавцу» с просьбой изыскать возможность досрочной выплаты как бы «накопленного в полисе» или как бы «продажи» самого полиса.
Поскольку подобные жизненные ситуации в последние годы стали не редкостью, желающие создали определённый «слой предложения» на рынке. Так возник т.н. «вторичный рынок» страховых полисов, на котором разумеется «тусуются» всё те же лица, или не те, или их «другие» лица, созданные в виде той или иной корпоративной формы, например под названием «Фонд».
Задачей такого фонда является скупка на «вторичном рынке» такого рода страховых полисов, урегулирование выплат изначальным держателям, обработка тех «поступлений», которые вежливо называется «наступлением страхового случая» и разумеется реализация себя же в виде «финансового продукта» для всех, у кого «огонь в глазах» (см. выше) от приумножения своего капитала в данной форме.
Получается, что чем дольше живут те, кто продал свой полис на вторичном рынке (такому фонду), тем меньше прибыльность такого фонда и тем неприятнее продавцу смотреть в «светящиеся жаром» глаза покупателя-вкладчика в такой фонд, ибо ожидания прибыльности не оправдываются.
Вот и обратился один такой вкладчик с иском, в котором требовалось возмещение ущерба, понесённого им якобы в результате недостаточного финансового предпродажного консультирования о рисках данного продукта.
Как указано в обязательном проспекте к данному финансовому продукту и в годовых отчётах о прибыльности и деятельности фонда, к рискам относится «… потери и убытки вследствие… запоздалого наступления страхового случая (читай: продолжения жизни) застрахованного».
Таким образом суд никак не смог «придраться» к неправильности или недостаточности консультации о продукте или неправильности проспекта. Ведь покупателю должны были быть известными все эти риски, заранее изложенные в проспекте.
Суд аргументировал отклонение иска другим, а именно недействительностью как консультационного договора, так и самой сделки, которые суд счёл «аморальными» согл. § 138 1 BGB, и Art. 1 Aбз. 1 GG со следующим обоснованием.
Успех данного капиталовложения и наличие прибыли напрямую зависит от кончины проживающего в другой стране гражданина, изначального владельца полиса. Следовательно вкладчик и владелец такого капиталовложения и финансового продукта с каждым последующим месяцем, который прожит изначальным владельцем полиса несёт убытки и не заинтересован в продлении жизни множества граждан-продавцов своих полисов из других стран.
Надежда на прибыль для вкладчика такого финансового продукта означает надежду на скорую кончину изначальных владельцев полисов, приобретённых фондом. Таким образом продукт, который поддерживает, стимулирует и обосновывает подобные пожелания и мысли вкладчика, противоречит признанному обществом обычаю, человеколюбию к ближнему и является «аморальным».
То же относится и к договору о финансовой консультации по приобретению и сбыту данного продукта, и отношению между покупателем и продавцом подобного продукта. При недействительности консультационного договора, соответственно отсутствует и право требования покупателя о компенсации вследствие якобы «недостаточной» или «неверной» консультации по такому продукту.
Остаётся лишь добавить, что в названии фонда уверенно фигурировало слово «Life», что на языке всё тех же благополучных островитян означает «жизнь», которая стала предметом и торга, и продажи, и судебного иска. А сразу после этого слова стояло слово «Trade», означающее «торговлю». Ну а внизу договора, как это обычно бывает была подпись продавца и покупателя.
Мне вспомнилась большая бочка в уютном ресторанчике-погребке в Лейпциге с названием «Доктор Фауст», на которой кто-то, что-то, когда-то подписывал.
Рекомендую отведать ресторан и внимательно читать, что мы подписываем. ____________________________________________________ Vitaliy Haupt, Hannover, + 049-511-1613948 V.Haupt & Partner — о немецком праве на русском.
Золото в виде бумаги в электронном формате или финансово-математической формулы, а не металла, тоже «продукт», обращение с которым требует особой внимательности. Так Верховный Суд (XI ZR 364/08) рассмотрел дело владельца сертификата «Knock-Out-Option» как деривата от цены металла.
Речь шла об ошибочно проставленной запятой в проспекте продукта, где банком имелось в виду соотношение 0,1 хотя указывалось соотношение 1, что и потребовал к оплате владелец продукта, сославшись на данные проспекта.
Агрументацию банка о том, что на лицо явная и очевидная ошибка в проспекте, которую эмитент продукта согласно своим же положениям проспекта может исправить, Суд отклонил, признав такую статью положений недействительной.
Обоснованием был назван тот факт, что статья положения слишком общая и не достаточно конкретизирована. Таким образом она изначально не даёт вкладчику возможность заранее просчитать рамки возможных ошибок или отклонений от указанного.
Часть 16.
Услуги большого банка могут быть очень маленкими, очень недорогими, но даже очень неправомерными, как например услуга Deutsche Bank для частных владельцев счёта, о чём решил Земельный Суд Франкфурта и вынес приговор о санкциях к банку.
Многим известно на собственном примере одно из условий ведения счёта, которое гласит, что клиент должен хотя бы раз в 30 дней или по истечению 6 недель брать выписку по счёту в автомате или в электронном виде. В противном случае банк вышлет Вам эту выписку по почте в «бумажном виде» и взымет за эту услугу 1,94 Евро, разумеется со счёта клиента.
Земельный Суд Франкфурта признал в своём решении () статью условий обслуживания клиентов Deutsche Bank, позволяющую такой автоматизм услуги и обязанность «непропустить» очередную выписку по счёту – недействительной.
К тому же судом решено взыскать с банка 250.000 евро штрафа в случае, если им не будет вовремя изменено положение условий ведения счетов для клиентов.
Обоснованием недействительности является тот факт, что статья позволяет «по усмотрению» банка взымать плату за те услуги, к которым банк обязан в рамках договора о ведении счёта, но которые предоставляются лишь по запросу клиента.
Таким образом если клиент, не информирует себя в течение какого либо промежутка времени о состоянии своего счёта, то это не означает одновременно или автоматически запрос об оказании платной услуги по предоставлению письменной информации о счёте.
Более того, статья позволяющая в одностороннем порядке принимать решение по оказанию услуги, которая не оговорена с договорным партнёром и этим основывать обязанность партнёра об оплате – противоречит положениям о контроле односторонне применяемых статей (AGB) и является недопустимым обременением договорного партнёра.
Часть 17
Покупка фонда в кредит с оформлением ипотеки на собственное жильё может стать вложением с полной потерей капитала и даже с обязанностью его дополнительного привлечения для поддержания «жизнеспособности» как продукта, так и самого вкладчика.
Однако через более чем десять лет банк, как показывает следующий случай с Volksbank (3 O 368/09, 3 U 167/09) может быть осуждён к полной выплате компенсации и освобождению вкладчика от всех его обязательств.
Ещё в 1996 году вложив 500.000 ДМ в фонд VolksbankRaiffeisenbank вкладчик финансировал свой вклад кредитом, который обеспечивался ипотекой. Вопреки ожиданиям, из года в год фонд не приносил прибыли, и погашение кредита вкладчику приходилось осуществлять из собственных средств.
После многолетних безрезультатных попыток внесудебного разрешения вопроса, лишь в 2009 году вкладчик решил обратиться в суд, так как банк не желал идти ни на какие уступки. Это решение с полна себя оправдало.
Volksbank был приговорён не только к выплате компенсации в 300.000 евро и отказа от требования возврата оставшейся части кредита, но и полной отмене всех прав по ипотеке вкладчика без каких либо компенсаций по обеспечению кредита. Обещанному в проспектеVolksbankRaiffeisenbank описанию фонда как „надёжного и приумножающего Ваш капитал вложения“ суд так и не смог найти фактических подтверждений на протяжении всех 12 лет существования финансового продукта.
Печальной известностью в среде вкладчиков, а так же в многочисленных судебных решениях пользуются целый ряд основанных кредитным институтом Volks- и Raiffeisenbank фондов недвижимости.
При анализе судебной практики приходится с удивлением констатировать, что в своё время было создано несколько десятков подобных продуктов для привлечения средств вкладчиков.
Все они известны из судебных решений как DG-Fonds и кроме свего проспекта и тематики отличаются соответственно «текущим номером» напр. дело по DG-Fonds № 39 или № 28 или № 30.
Соответственно велико и количество потерпевших вкладчиков, которые исчисляется десятками по каждому из «продуктов». Вложение каждого из вкладчиков составляет сотни тысяч евро и не редко финансировалось кредитом того же банка.
Таким образом, к любому проспекту не лишним будет уточняющий вопрос вкладчика: «А чьё собственно состояние призван приумножить данный продукт»
29. Выписка банковского счёта — казалось бы обычная, бесплатная и повсеместная услуга. Иногда именно одна из сотен таких старых, но ставшая вдруг нужной для предоставления в то или иное ведомство выписка, с тем или иным движением средств — затерялась. Ерунда, подумаете Вы, и отправитесь в банк с просьбой предоставить копию. За такую «ерунду» банк потребовал 15,- Евро. Дело дошло до суда. Действия и поведeние Коммерцбанка напомнило персонажа тоже на «К», Кирпича из старого фильма: «Кошелёк, кошелёк, какой клошелёк...».
Высший Змельный Суд Франкфурта посчитал, что
любое требование оплаты за услугу должно быть оправдано и доказуемо наличием определённых расходов, требование которых обосновывает требуемую плату. Поскольку Коммерцбанку никак неудалось подтвердить и обосновать расходность своей услуги и «труда» предоставления из архива выписки по требованию клиента, Суд (номер актов 17 U 54/12) признал такое требование недействительным. ____________________________________________________ Vitaliy Haupt, Hannover, + 049-511-1613948 V.Haupt & Partner — о немецком праве на русском.
30. Пользовательские соглашения, составленные банками для «пользователей» услуг за счёт всё тех же пользователей не раз становились объектом правового анализа условий на предмет их действительности. Самое любимое положение всех банков в таких само-составленных и массовоприменяемых условиях является обычно особо скромный пассаж, дающий составителю то или иное право «по усмотрению» или ещё лучше «по собственному усмотрению» (nach freiem Ermessen). Неправомерность одной такой типичной статьи согласно гражданского кодекса Германии, (§§ 242, 307, 309 BGB) усмотрел в своём решениии Высший Земельный Суд г.Хамм, который в данном случае подверг проверке
положение, дающее возможность банку «по своему усмотрению» требовать от наследников предоставления т.н. наследственного удостоверения. Напомню, что наследственнное удостоверение выдаётся наследникам по их заявлению в т.н. наследственном суде, который после документальной проверки определяет количество наследников, родство, их доли и т.д. и обычно необходимо оно только в случаях наличия особых наследственных ценностей, напр. недвижимости, долей в компаниях и т.д.
Требование такого удостоверения банком от наследников со сылкой на положения «по усмотрению» суд в своём решении от 01.10.2012 (номер актов I-31 U 55/12) признал недействительным.
В своём обосновании суд отметил, что подобная статья необоснованно отягощает реализацию своих прав наследником в тех случаях, когда кредитный институт согласно иных фактов, документов или очевидных событий может удостовериться в наличии наследственного права. А в случаях, когда речь идёт о незначительных суммах, подлежащих к выдаче наследнику, но такая статья даёт право требовать предоставление наследственого удостоверения от наследника с привлечением судебной инстанции, статья может считаться даже как «злоупотребление правом» и поэтому недействительной. ___________ Vitaliy Haupt, Hannover, + 049-511-1613948 V.Haupt & Partner — о немецком праве: из первых рук.
25. Казалось бы, какое дело банковскому консультанту, продающему своему клиенту финансовый продукт или «услугу» до впечатлений клиента о продукте, о его мнениях или взглядах на продукт и сопутствующих условиях.
Хочешь покупай продукт «услуг» и вкладывай на Кипре в погоне за % (по принципу: сделал «дело» — кипруй смело), и доверяй острову, где чужие деньги, чужие правила, чужие банковские условия, даже войска стационируются чужие, бывших колонизаторов.
А хочешь — есть суверенное государство в центре Европы, невходящее ни в какие союзы, без комиссаров, без «брюссельных» директив и от них независящее. Дело выбора: альпийский снег или пляжный песок…
Вопрос о таком «личном впечатлении», сложившемся о продукте после беседы с «советником», стал ключевым в одном из следующих дел, пока несвязанных ни с пляжным песком, ни со снегом.
В своём решении Земельный Суд Мюнхена (номер актов 28024981/07) постановил, что если у покупателя фонда недвижимости сложилось явное впечатление о том, что строительные работы уже почти начаты и идут полным ходом, хотя на самом деле в момент разговора небыло получено даже разрешение на проведение таких работ, то претензия вкладчика на возмещение убытков по его вкладу в фонд недвижимости считается обоснованной.
Как уже указывалось в передыдущих моих публикациях, участие в фонде возможно с помощью привлечения кредитных средств, при чём кредитор и инициатор или продавец фонда могут быть неидентичны, что вполне нормально. Но и в такой ситуации «горящие глаза» вкладчика теперь уже в разговоре о финансировании своего вклада, также не должны усыплять бдительность участников беседы.
Поскольку инициатор и продавец фонда не идентичны, то упомянутое выше решение охватывает также обязанность возмещения ущерба банком, выдавшем кредит на покупку такого фонда, так как оба кредитных института находились в тесном контакте при основании и реализации продукта. Это значит, что кредитор клиента для участия в фонде так же был осведомлён (или как минимум должен был быть осведомлён) о наличии или отсутствии конкретных шагов по реализации заложенных в продукте проектов включая наличие или отсутствие разрешения на строительство.
26. Земельный суд Гамбурга (номер актов 318 0 04/08) разбирал дело вкладчика, чей возраст в момент вклада был далеко за пределами пенсионного и соответственно этот факт, по мнению суда, должен был учитываться консультантом.
Кредитным институтом Dresdner Bank (ныне правоприемник Коммерцбанк) пенсионеру был предложен продукт в виде сертификата, который являлся явно спекулятивным продуктом с признаками т.н. «игровой ставки» на те или иные события рынка или отдельных его участников в будущем.
С учётом всех ожиданий и пожеланий пенсионера (напр. стабильность и надёжность вложения), который изложил свою стратегию советнику и последний явно не мог незаметить возраст и соответственно принадлежности клиента к «типу финансовой стратегии» — продукт был признан судъёй абсолютно непригодным для пожеланий и ожиданий конкретного клиента.
Таким образом и в этом примере не безосновательным является учёт момента «эмоциональности», включая отношение клиента к финансовому вкладу, его ожиданий и значение описания, полного и подробного, раскрывающего соответствие продукта конкретному «типу вкладчика». Разочарование клиента в виде быстрой потери большей части вклада и в этом случае вылилось в реализацию конкретного риска – решение суда по компенсации в размере 12.000 еро. ___________ Vitaliy Haupt, Hannover, + 049-511-1613948 V.Haupt & Partner — о немецком праве: из первых рук.
13. Финансовые конультанты как самостоятельно практикующие так и в системе сбыта различных компаний или банков обязаны разъяснять клиентам о размере своего процента, провизии, сбора, и др. видов оплаты за продаваемые ими финансовые продукты. Об этом неоднократно принимались решения в различных судебных инстанциях. Так Земельный Суд Мюнхена (22 01797/09) приговорил компанию AWD к выплате компенсации за действия очередного самостоятельно практикующего финансового советника, который получая от компании провизию не уведомил об этом своего клиента при продаже закрытого фонда недвижимости своему клиенту ещё в 1997 году.
В решении суда подчёркивалось, что обязанность существует вне зависимости от вопросов задаваемых клиентом, а также распространяется на любой вид сбыта финансовых продуктов, вкладов, участия в фондах и т.д. с помощью посредника в виде финансового консультатна.
Аргументы защиты, основанные на т.н. правовой ошибке и неосведомлённости советника в момент консультации, отклонил так же и Высший Земельный Суд Штуттгарта (13U 42/09) в подобном деле о взыскании компенсации с финансового советника. ___________________________________________________________________________ Vitaliy Haupt, Hannover, V.Haupt & Partner, +049-511-1613948
14. Как удобно бывает клиенту банка давать своим договорным партнёрам доверенность о снятии с его счёта регулярных сумм за те или иные услуги. Но при всей удобности и регулярности, счёт такого клиента не всегда обеспечен нужной суммой. Банку в таком случае приходится возвращать платёж как «неудавшийся за отсутствием средств». Подобные «возвраты» банки долгое время использовали как обоснование для дополнительного взыскания со своего клиента расходов связанных с незапланированным «возвратом».
Кто 6 евро, кто 3 евро. После решения Верховного Суда ещё в 1997 году о необоснованности таких взыманий, банки решили обойти выполнение этого решения переименовав «взымание за..» на «взыскание из-за...» то есть из ранее «дополнительной услуги» оказалось «взыскание за ущерб». Обоснованием на многие возражения клиентов служило заявление банков о том, что клиент якобы не выполнил своё обязательство по «наполнению счёта» на момент снятия с него регулярной суммы. В следствие чего банк и вправе взыскать минимальную компенсацию за дополнительные усилия по возврату. Защитники прав потребителя обратились в суд о проверке действительности статьи условий обслуживания клиента, в которой была оговорена возможность такого «автоматического» взыскания за ущерб.
При детальном рассмотрении механизма взаимоотношений всех 4 сторон в процессе возврата «неудавшегося» платежа Суд пришел к заключению, что только кредитор (которому дана доверенность о регулярном снятии сумм на счету должника) может получать от своего банка счёт за «неудавшееся снятие средств». После чего кредитор может требовать с клиента (должника) возникшие таким образом дополнительные расходы. Обоснование тому служит тот факт, что клиент банка не обязан в рамках клентских отношениях соблюдать наличие средств к моменту снятия их банком своего кредитора, которому он дал доверенность. Банк клиента, у которого снимают средства, действует в таком процессе НЕ по указанию своего клиента, а по указанию банка кредитора, который предоставляет данную его клиентом доверенность о снятии средств.
Взыскание же за нанесённый ущерб возможен только на основе невыполненных договорных обязательств сторон (банка и его клиента). Но банку должника в момент «снятия средств» вообще не известно, и даже не должно интересовать, является ли его клиент должником клиента банка, снимающего указанную сумму и является ли последний кредитором. ___________________________________________________________________ Vitaliy Haupt, Hannover, V.Haupt & Partner, +049-511-1613948
11. При оформлении кредита, выдаваемого клиенту, Volksbank включил в счёт т.н. «Расходы оценки и посещения» при определнии залоговой стоимости объекта недвижимости клиента. В своих общих положениях о работе с клиентом (т.н. AGB) возможность этих расходов также были упомянуты и, казалось бы, являлись абсолютно обоснованными. В деле одной семейной пары за подобные услуги был выставлен счёт в 260 Евро.
Однако общество по защите потребителей Северной Рейн-Вестфалии подало в суд на банк, применяющий такие условия.
Сначало Земельный Суд Дюсельдорфа запретил банку применение подобных статей в своих условиях. В следующей инстанции эту позицию подтвердил Высший Земельный Суд (I-6 U 17/09).
В своём заключении он признал, что подобная статья необоснованно нарушает права договорного партнёра и является недействительной. Обоснованием было названо то, что взымание платы возможно лишь за оговоренные услуги. Проверка же предоставляемых клиентом залоговых ценностей осуществляется исключительно в интересах самого банка, ведь банк (согласно своим же положениям) не обязан предоставлять обоснование при отказе в кредите.
Подобные расходы являются связанными исключительно с внутренними принципами устранения рисков самого банка и не могут передаваться далее клиенту.
12. Вкладчику было продано участие в фонде VIP 4 с грубыми ошибочными данными в проспекте. Верховный Земельный Суд Мюнхена приговорил Коммерцбанк к выплате вкладчику компенсации за ущерб (17U 2893/09).
Так, название «гарантийный Фонд» было признано объективно неверным, т.к. производит впечатление, что потери вкладчика почти исключаются, вводя вкладчика в заблуждение при принятии решения о покупке. В действительности же именно это и НЕ гарантировалось содержанием финансового продукта. Кроме того гарантии находящиеся в проспекте относились к самому фонду, а не к владчику. Так же продукт содержал упомянание, что вкладчик может не получить даже изначатьный вклад.
8. Тысячи вкладчиков ощутили на себе последствия банкрота Lehman Brothers в 2008 году. Многие иски против немецких банков-продавцов финансовых продуктов Lehman Brothers привели к решению о компенсации убытков.
Так Citibank продал пенсионерке изначально участие в фонде, который изрядно потерял в цене. Вкладчица приняла решение забрать своё вложение и перевести деньги на обычный процентный счёт. Но пенсионерке был порекомендован сертификат (дериватный продукт) «надёжность» которого была приравняна к процентному счёту.
Потеряв всю сумму вклада в 5.200 евро пренсионерка обратилась в суд. Земельный Суд Бонна (2 0 221/09) вынес решение о
компенсации, признав полное отсутсвие разъяснения о рискованности финансового деривата для клиента-вкладчика, не готового изначально на рискованную инвестицию.
9. Многие финансовые институты закладывают в свои условия работы с клиентом (то, что называется «мелкий шрифт») односторонне выгодные условия. Одним из таких случаев занялся Верховный Суд при рассмотрении условий кредитного института Sparkasse.
Условие предусматривало, что «… величина взымаемых плат с частных вкладчиков может изменяться по усмотрению...».
Верховный Суд признал эту и подобные статьи условий обслуживания недействительными (XI ZR 55/08, XI ZR 78/08), так как они обосновывают одностороннее право изменения условий в цене и оплате услуг.
Это неприемлемо обременяет права клиента как договорного партнёра, так как основание изменения платы остаётся для него необоснованным и не обязывает к снижению платы при уменьшении затрат на обслуживание.
Кроме того, существуют урегулированные законом обязательные услуги (напр. выплата средств вкладчика наличными, возврат), за которые, при существовании такой недействительной статьи, так же возможно было взымать оплату «… по усмотрению...».
Клиентам финансовых институтов рекомендуется ознакомиться с нормами законов о кредитной и финансовой деятельности и контролировать взымаемые платы за различные услуги и их обоснование.
10. Покупка недвижимости с привлечением кредита для сдачи её в аренду – обычный вид вложения средств для их приумножения. Однако условием прибыльности такой сделки и ее действительность в целом может стать качество самого объекта, как установил Верховный Суд в следующем деле.
Семейная пара приобрела объект в 1997 году для сдачи его в аренду. Спустя короткое время проявились серьёзные недостатки мокрости и влаги в строительной субстанции объекта, устранение которых даже для специализированной строительной фирмы оказались неподсилу. Требуя в суде признание сделки недействительной и возврата всех расходов – покупатель был так же одновременно вкладчиком в объект для получения прибыли.
Верховный Суд (VII ZR 26/06) признал, что при возмещении убытков и расходов вкладчика учитываться должны так же проценты уплаченные по кредиту для покупки объекта, хотя и с вычетом той арендной платы, которую вкладчик успел получить при сдаче «гнилого» объекта в аренду. ___________________________________________________________________________ Vitaliy Haupt, Hannover, V.Haupt & Partner, +049-511-1613948
4. Неоднократно Верховный Федеральный Суд подчёркивал в адрес банков их обязаность информировния клиента о т.н. Kickbacks, т.е. о провизии которую они оплачивают любому продавцу-посреднику их финансового продукта за сбыт продукта клиенту, получая при этом её часть от продавца (банка). Эту обязанность многие банки пытаются обходить в беседе с клиентом и опровергнуть подобное нарушение при судебном процессе. Так, аргументом банка в одном из процессов (9U 99/09), стал момент времени получения такой провизии, т.е. только когда она продавцу полностью оплачивается и им частичто «возвращается» банку.
Земельным Судом Франкфурта была опровергнута необходимость такой условности обязанности и подчёркнуто, что решающим является не «путь» прохождения оплаты провизии и время её получения, полного или частичного, а «важным считается для обоснования обязанности банка в информации о наличии Kickback лишь вопрос кто получает провизию и в каком размере».
5. О закрытых фондах как виде вложения и последствиях такого участия сказано не мало как в судах так и в профессиональной прессе по всему миру.
Ещё одно решение суда по этой теме (90 413/09) говорит о необходимости информирования вкладчика о том, что в случае кризисных или непредвиденных обстоятельств финансового рынка он (вкладчик) может остаться без регулярной выплаты, не сможет забрать своё вложение на протяжении нескольких месяцев или даже может быть обязан к дополнительным взносам.
В судебном процессе против Commerzbank, в котором речь шла об инвестиции в т.н. закрытый страховой фонд, Земельный Cуд Манхайма признал, что в разговоре с клиентом простой передачи ему проспекта фонда, в котором указано о подобном риске недостаточно. Тем более этого недостаточно, если клиент непосредственно после передачи брошюры подписывает договор об участии в закрытом фонде, не имея времени на изучение текста и консультатну это очевидно известно.
6. Так называемый временно возможный или «терпимый» банком диспозитивный кредит по счёту, когда временно клиентом пересекается лимит допустимого «ухода в минус» — является обычным делом в житейской практике потребителя. Необычным же может стать реакция банка на него и взымаемые за это платы, что предусмотренно в условиях обслуживания счёта многих кредитных институтов. Так, в общих положениях Коммерцбанка была заложена возможность взымания с клиента 5 евро за каждый перевод, при нахождении счёта в таком «терпимом» диспокредите.
Земельный Суд Франкфурта же признал эту статью недействительной (2-02 0 3/09) указав на её противоправность и неадекватность. Основанием было названо двойное «обложение» клиента платами за пользование диспокредита. С одной стороны повышенной ставкой до 18,7 % (максимально возможной согласно закону), с другой стороны одноразовым взыманием 5 евро. Повышенной процентной ставки по такому «терпимому» диспокредиту суд счёл достаточной для покрытия дополнительных неоговоренных договором рисков банка. Взымание дополнительных же плат при этом – необоснованным. ___________________________________________________________________________ Vitaliy Haupt, Hannover, V.Haupt & Partner, +049-511-1613948
1. Защитники прав потребителей в области финансовых услуг добились победы в процессе против кредитного института (Sparkasse). Речь шла об оплате за ведение т.н. счёта по займу, за ведение которого «сберкасса» взымала 12 евро в год. В земельном суде Карлсруе былa достигнутa срочнaя отмена применения положения кредитного договора об оплате за ведение кредитного счёта. К такому же заключению пришел и Высший Земельный суд Карлсруе (номер актов 17 U 138/10). Обоснование суда сводилось к тому, что начисление процентов и обработка текущих движений счёта производится исключительно в интересах кредитного института.
За действия, которые производятся кредитным институтом в целях соблюдения норм закона или в собственных интересах – взымание платы с потребителя не может быть обоснованно. Взымание оплат за ведение именно кредитного счёта является к тому же скрытым удорожанием изначально проданного потребителю финансового продукта (кредит). В аналогичном процессе в Высшем Земельном суде Штуттгарта, статья, обосновывающая взымание платы за ведение кредитного счёта так же признавалась как договорённость о цене продукта.
2. Недавно Высший Федеральный суд приговорил Deutsche Bank к выплате 540 000 евро в виде возмещения ущерба предпринимателю. В 2005 году простому предпринимателю был продан сложный финансовый продукт Spread Ladder Swaps который является дериватом и по которому была потеряна вся вложенная сумма.
Кроме того, жертвами продукта стали многие другие коммуны и компании вложившие средства после обязательной финансовой консульации о продукте. Верховный Суд усмотрел нарушение обязанности разъяснения со стороны банка, а именно упомянание серьёзного конфликта интересов, заложенного в самом продукте. Прибыльным для банка такой дериватный продукт являлся только тогда, когда его владелец (клиент) полностью проигрывает сделанную ставку по этому деривату. (номер актов дела верховного суда XI ZR 33/10)
3. При продаже объектов недвижимости через свою сеть сбыта банки в основном не обязаны информировать покупателя о провизии, уплаченной банком такой продающей еденице структуры.
Но если эта единица умышленно умалчивает о наличии и размере такой провизии на вопрос клиента и банк об этом знает – то банк несёт за это ответственность.
А именно банк не может требовать от клиента возврата займа на покупку такого объекта как усмотрел в своём решении Высший Земельный Суд Ольденбург (номер актов U 53/10)
О правах потребителя в сфере финансово-кредитного и банковсского права ЕС и Германии, а так же о других прецедентных случаях и решениях Высших судебных инстанций Германии читайте в следующих частях серии от V.Haupt & Partner.
Борьба с отмаванием денег, как минимум в низших прослойках их циркуляции без участия самих банковских структур, продолжается и охватывает всё новые области и отделы правового регулирования ЕС и Германии. Не осталась в стороне и область интернет-права, а именно та его часть, которая относится к устроению азартных и других игр в интернете.
Какое то время, на немецком телевидении была даже реклама таких онлайн игр (напр. покер) с участием местных звёзд спорта и эстрады (напр. Борис Беккер), сидящих за зелёным сукном казино. Идея проста: регистрация, пароль, аккаунт, счёт и т.д. В текущем и последующих годах законодатель теперь обяжет не только владельцев порталов, но и самих зарегистрированных играков при открытии ранее просто доступного аккаунта проходить процедуру идентификации сходную с той, что знакома многим при открытии банковского счёта.
Процессы перевода денежных средств и их происхождение так же привязываются к определённым правилам, которые должен соблюдать игрок, перед и во время своего участия в онлай-игре.
Интересен и тот факт, что изменения в требованиях продиктованы многочисленной прецедентной практикой судебных инстанций последних лет, основанных на применении закона об устроении и проведении азартных игр.
Закон, нормы которого долгое время относились к реальному зелёному сукну, рулетке, билетику лотто или ящику под названием "однорукий бандит", теперь насыщается типичными понятиями, известными лишь в виртуальном мире, такими как ИД-адрес, Скрипт-код и др. Участия одного лишь профессионала права в этих вопросах без привлечения знаний профессионала в виртуальной и цифровой реальности - уже недостаточно. Теперь отмывать нечестно заработанные деньги следует перед началом самой игры.
Подробнее об изменениях в различных областях немецкого права и норм ЕС - в авторских публикациях V.Haupt.
О новостях 2013 года относительно новых водяных знаков на платёжных билетах евро и об отмене бесплатных услуг населению Германии по продаже и хранению гос-облигаций и займов уже сказано в предыдущих частях. К этой теме идеально подходит и ещё одна новость из области финансового управления. Вкладчики Германии, понимающие разницу между увесистой монетой из чистого золота или серебра и пёстрой купюрой с соблазнительными картинками и нулями, уже давно пытаются делать выбор в сторону первого, инвестируя в истинные ценности. Как известно, покупка золотых монет и слитков в Германии освобождены от налога на добавочную стоимость. Серебрянные монеты и слитки — лишь частично, с НДС в соответствнно 7% и 19%. В 2013 году ценителям этих истинных ценностей придётся поспешить с вкладами в эти металлы с тысячелетней историей и традицией, поскольку
Европейский законодатель стремиться к гармонизации налоговых ставок во всех государствах-участниках относительно НДС и уже готовит Директивные нормы, регулирующие единый НДС для ценных металлов, например серебра, и разумеется, снижать их никто не собирается, наоборот.
Будучи как ценным металлом, так и индустриальным сыръём, использующимся в медицине, фотовольтаике, электронике, химической, текстильной и перерабатывающей промышленности, а так же имеющий большой спрос как отдельный инвестиционный инструмент, серебро с 2014 года вряд ли будет доступно вкладчику с 7%-ным НДС. Ведь именно на 1 год отодвинуто принятие законотворческого решения, планируемого законодателем ЕС ранее на 2013.
Судя по подготовительным текстам, обоснование и аргументация нормативных нововедений наверняка будет такой же увесистой и непоколебимой, как и… водяной знак нового образца.
О других ожидаемыx и уже находящихся в разработке нормах в области финансового, кредитного и банковского права Германии и ЕС, а так же правовая аналитика этой области — в публикациях V.Haupt. ___________________________________________________________________________ Vitaliy Haupt, Hannover, V.Haupt & Partner, +049-511-1613948
Компании, предприниматели, общества, фирмы и все другие организации в Германии и ЕС, которые получают оплату за свои услуги от своих клиентов, членов, участников, покупателей и т.д. по средствам прямого снятия денежных средств с их банковских счетов должны основательно ознакомиться с новым законом, изменяющим привычную работу своей внутренней бухгалтерии и даже изменить свой фирменный бланк. За коротким названием закона скрываются серъёзные изменения в системе платежей, основанные на гармонизации т.н. «Единого Европейского Платёжного Пространства» которое предусматривает и обязывает
с 2014 года по новому организовать систему автоматического снятия денежных сресдств одним участником взаиморассчётов у другого. В обновлённой системе участвуют 32 государства Европы из которых 27 страны-участники ЕС.
Любой владелец счёта в банке или сберкассе сможет теперь на сравнительно одинаковых условиях совершать платежи, которые ранее считались в некоторых случаях «оплатой за рубеж».
Ключевым моментом для компаний, которые уже имеют подпсанную своим клиентом доверенность на снятие денежных средств, является то, что они должны в течение 2013 года заново оформить её в письменном виде и с учётом новых условий уазанного закона.
Одним же из новшеств для потребителя и подписанта такой формы платежа является изменение в сроках, предусмотренных для отзыва.
Какие изменения должны произойти на фирменных бланках компаний, участвующих в такой системе рассчётов, какие данные теперь стали обязательными наряду с адресом и названием компании — всё это в подробном анализе содержания нормы, а так же в публикациях V.Haupt о финансовом, кредитном и банковском праве Германии и ЕС. ___________________________________________________________________________ Vitaliy Haupt, Hannover, V.Haupt & Partner, +049-511-1613948
Популярные ранее в среде немецких вкладчиков т.н. открытые фонды недвижимости подлежат теперь новым правилам обращения с ними. Многочисленные громкие скандалы с их разорениями в следствие обвала рынков недвижимости и связанных с ними финансовыми инструментами с 2008 года и как следствие, невозможность своевременной выплаты вкладов участникам фондов, замораживание фондов и т.д. нашли своё отражение в новом регулировании. Так, вкладчики таких фондов должны теперь
гарантировать владение ими на период в 24 месяца. Этот т.н. минимальный срок хранения сопровождается так же обязанностью сообщить минимум за 12 месяцев до желаемого срока возврата долей в фонде. Разумеется эти правила распространяются только на новоприобретённые фонды и только в крупном размере (от 30.000 евро).
Учитывая немалые риски подобных спекулятивных финансовых продуктов в виде непрозрачных фондов открытого или закрытого типа за посление несколько лет и их дурную славу «потерянных и замороженных до лучших времён», а так же расходы на управление ими всё теми же славно известными кредиными институтами, остаётся лишь надеяться, что найдутся ещё желающие отдать свои деньги в обмен на обещание управлять ими на новых условиях.
Кроме известных ранее рисков, такому вкладчику придётся взять на себя ещё и обязательства по соблюдению новых сроков по возврату своих же «вложений».
