Юридические компании

Авторизация

Логин:
Пароль:
  
Регистрация
Забыли свой пароль?

Консультация
юриста on-line

Вопрос юристу на "Status-Quo"


поиск юриста

Юристы и адвокаты

Живая лента

Haupt Vitaliy -> Всем, Международные юристы, Адвокаты и еще 2 получателя
26.04.2016 14:50
О том, как суд давал ответ, Что «виртуально», а что нет. Отрывки из аналитики в прецедентном праве Германии. Часть 22.
С вторжением в жизнь человека виртуальтной реальности многие обычные, привычные и повседневные понятия и вещи становятся предметом споров и разногласий. То, что ранее было материально и осязаемо предлагается сегодня в виде виртуального заменителя, а то, что было предельно понятным и доступным в реальности ещё совсем недавно, становится теперь вопросом спорным.

От виртуальных денег до виртуальных сбережений, от сигарет до виртуального секса, от виртуальной книги до виртуального храма, от виртуальных знаний до результатов их виртуальных поисков — этим уже активно занимаются судебные инстанции в поисках правды на основе «материального права».

В многочисленных жизненных ситуациях человек ещё (пока) может самостоятельно отделять реальность от виртуальности, но некоторые случаи всё же требуют вмешательства тех или иных инстанций, разъясняющих и определяющих границы и сферы реального и виртуального.

Далее моему читателю предлагаются лишь некоторые интересные решения немецких судов, которые можно обобщить одной темой: «кого трогаешь рукой – тот реален, тот с тобой».

1. Начнём работу над этой темой с перекура и с подтемы: "Виртуальное курево с реальными запретами" или выражаясь конкретнее: можно ли ингалировать себя не дымом сгораемых табачных смесей и бумаги (сигарета), а парами смесей химических элементов в виде паровой эммульсии, что стало с недавних пор модным занятием в виде потребления т.н. «Е-сигарет». Вопрос не риторический, а предмет спора взрослых, образованных людей и вот почему.

Разбирая дело о том, может ли школьный учитель (истец) на территории учебного заведения «виртуально курить», административный суд города Гиссен (ном. акт. 5 K 455/12 GI), решил, что в административных актах регулирующих такие ситуации  (Nichtraucherschutzgesetz / Schulgesetz, т.е. Закон о защите некурящего и Закон об учебных заведениях) указывается лишь само понятие «курение», которое далее не специфицируется и не подлежит тем или иным уточнениям о виде этого процесса.

Будь то «кальян», «самокрутка», «трубка мира» или иной вид и способ ингалятора, ещё не придуманный для потребления и не ставший модным занятием – буква закона запрещает данный процесс на территории учебного заведения. Так и порешили: "… это курение, хоть и синтетическое, что и запрещается нормой...".

2. Наличие товара на складе тоже, как оказалось, может быть виртуальным и вызывать недоумение покупателя-заказчика, который ожидает реальный товар. Ну кто сегодня не знаком с процессом «виртуального» заказа товаров в интернете. Разумеется особенно любимый и модный товар иногда заканчивается и продавец с радостью пишет в своём виртуальном магазине пёстрым и жирным шрифтом что-то типа: «… осталось и в наличии лишь несколько экземпляров… спешите, отправка заказа в течение 2-3 дней».

В таких случаях потребитель и его адвокат не дремлют, когда совершают т.н. «контрольную закупку». Обычно на этом радость продавца от быстро «улетающего товара» заканчивается.

В данном же случае «сразились» не потребители, а конкуренты, торгующие… велосипедами! Увидев такую надпись на портале продавца-конкурента был осуществлён заказ и после его подтверждения оплата покупки. Всё как всегда, казалось бы.

Вскоре после заключения сделки и оплаты «покупателю» поступил ответ продавца, мол, придётся подождать, последняя заказанная вами модель уже продана..., может выберете другую..., ну, в общем, нам так жаль..., ну нет вашего велика у нас… И началось...

Земельный Суд г. Хамм (см. ном. акт. 4 U 69/15) усмотрел в таком предложении «оставшихся на складе» товаров типичный случай, описанный и предусмотренный Законом о недобросовестной конкуренции (UWG), а именно реализацию предложения в виде т.н. «ловушки-приманки» (Lockvogelangebot) для покупателя в виде введения его в заблуждение.

Методы такого вида хоть и изложены законом и приложениями к нему, но до недавнего времени применялись лишь к случаям реального «контакта» покупателя и продавца, в реальном магазине. Этой аргументацией и решил воспользоваться при своей защите ответчик-продавец товара, находящегося в «виртуальном наличии» на «виртуальном складе».

Суд своим решением уточнил, что согласно описанию ном. 5 приложения к § 3 Абз. 3 UWG в онлайн магазине должны предлагаться только те товары, которые реально находятся на складе и готовы к отправке покупателю после их оплаты, а не товары, которые лишь «виртуально» числятся в наличии.

3. Если Вы владелец заведения, в которое приходят посетители и один из них вам сильно досаждает или грубо попрал ваши права, то вы вправе выгнать его и запретить ему дальнейшие посещения. Это знакомо в реальной жизни всем, кто «перебрал», «обругал», «просто взял и забыл...», «послал» и т.д.

В разборках с таким случаем вам помогут в реальной жизни «работники службы охраны», известные как т.н. «вышибала». А что ж делать, если вы владеете «виртуальным» заведением, предлагающим услуги или товары, если ваши посетители находятся за сотни километров от сервера, а в охране только один «виртуальный патрульный», да и тот по имени «касперский»?

Такой или подобной ситуацией занимался Суд г. Ульм (см. ном. акт. 2 O 8/15) к которому обратился владелец онлайн-магазина специализирующийся на продаже графической продукции и разумеется имеющий в наличии свои «правила и положения о пользовании», известные всем как «AGB, Allgemeine Geschäftsbedingungen».

Именно эти положения и нарушил неоднократно один из посетителей этого «виртуального магазина», который пользовался проданным ему товаром вопреки всем указанным в AGB нормам и правилам.

Следует заметить, что своим обращением в суд владелец хотел не преследовать свои права относительно компенсаций или штрафов на основе договора продажи, а получить судебное решение о запрете покупателю осуществлять дальнейшие покупки в его магазине. Именно то решение, что в реальной жизни известно как «запрет посещения» (Hausverbot) и касается обычно «реальных» заведений.

Суд разъяснил, что в отличие от т.н. «запрета посещения» заведений в реальной жизни (Hausverbot), в виртуальном пространстве у продавца достаточно иных средств борьбы с «потребителями-нарушителями», для чего не обязательно наличие конкретного судебного решения.

Да и реализация подобного теоретически возможного решения в плане последующих споров «заходил — не заходил», «посещал — не посещал», «он или не он купил» — лишь осложнило бы взаимоотношения.

Кроме того, с позиций т.н. «процессуальной экономии» и «рациональности правоприменения» помимо прямого задействования суда, существует ряд других вариантов регулирования.

Так, заказ покупателя в виртуальном магазине является для владельца лишь «предложением для заключения сделки» и как любое предложение он может его отклонить. Более того, уже принятый заказ, и с ним заключение договора может быть отменено владельцем (расторжение договора) с указанием особых причин, того или иного «недостойного» или «недобросовестного поведения» покупателя в прошлом. И всё это возможно в рамках известных норм, регулирующих расторжения правоотношений и в реальной жизни.

И наконец, указанные выше «общие положения пользования», т.е. AGB могут быть владельцем виртуального магазина доработаны и расширены на случаи тех или иных нарушений, которые совершают покупатели. Иными словами, право владельца «не продать», «не обслужить», «не впустить» покупателя-нарушителя могут быть заранее заложены в таком договоре для массового применения в виртуальном пространстве.

За рамками данного решения остались многочисленные случаи «блокировки» виртуальных счетов (аккаунтов), «заморозки» виртуальных счетов или страниц пользователей, которые предусматривают применение виртуальных технических средств, о задействовании которых в каждом конкретном случае владелец принимает самостоятельное решение на основе всё тех же правил и принципов.

Решения судов по этим и другим темам «виртуальности» в нашей реальности, надеюсь, станут предметом следующих публикаций.
______________________________________________________________
О немецком праве на русском: Vitaliy Haupt, Hannover, + 049-511-1613948.
admin -> Всем, Юристы по вопросам использования сети Интернет
06.07.2014 20:12
Интернет-торговля - экономия времени и денег
Воспользовавшись однажды услугами дистанционных магазинов и получив удовольствие от сделки, трудно отказаться от удобных покупок, особенно если учитывать разницу в цене, в пользу, естественно, покупателя, а также экономия огромного количества времени. Этим и пользуются многие интернет-магазины и, также прибегают к услуге доставки товара по почте (магазинная почтовая торговля). Особенно, если месторасположение покупателя далеко от города, в котором находится сам интернет-магазин.

Однако именно при таком выборе способа доставки возникают проблемы, которые покупатель не мог предвидеть. Примером может служить случай, когда получив уведомление о прибытии посылки на указанное почтовое отделение, обозначенная стоимость товара может быть в разы выше, чем ожидал сам покупатель. Так будут ли обоснованы претензии в таком случае?

Все дело иногда может заключаться в том, что сами интернет–магазины прибегают к почтовым отправлениям с наложенным платежом, то есть при таком платеже отправитель поручает оператору почтового отделения взыскать с получателя указанную сумму и переслать ее, но уже почтовым переводом по адресу отправителя. Исходя из этого, согласно законодательству, сумма почтового перевода уже включает в себя стоимость товара и стоимость услуги по пересылке почтового перевода. Это означает, что именно последняя услуга по почтовому переводу и выливается покупателю в дополнительные денежные расходы.

Еще одним неприятным моментом может являться не своевременное получение уведомления о прибытии посылки в почтовое отделение, особенно если учитывать, что подобные уведомления должны быть доставлены адресату в этот или же на следующий рабочий день. В этом случае причины могут быть разные: от растеряхи-почтальона до отсутствия почтового ящика, как такового. Но, доказать почте, что Вы вовремя не получили уведомление – не реально. И поскольку, Ваша посылка бесплатно может находиться в отделении только пять рабочих дней, а если посылку не забрали, то за каждый следующий день насчитывается пеня.

Поэтому, ожидая посылку, навещайте периодически почтовое отделение или его сайт. При себе необходимо иметь обязательно паспорт, чтобы удостоверить Вашу личность. А если Вы доверяете забрать посылку другому человеку, то заранее побеспокойтесь о выдаче ему доверенности.
Haupt Vitaliy -> Всем, Юристы по вопросам использования сети Интернет, Адвокаты , Адвокаты и юристы стран Западной Европы
14.11.2013 14:11
О праве в сфере информационных технологий в Германии. Часть 18.Оборот частных продаж товара онлайн, налоговые последствия, сохранность личных данных.
О популярности пользования платформами, позволяющими гражданам осуществлять торговлю типа «базар» уже говорилось в предыдущей публикации, в части 17 моей серии «О праве в сфере информационных технологий в Германии». Кроме вопросов соблюдения авторских прав в сети, важными остаются и вопросы доступа информации к личным данным пользователей, соблюдения налоговых норм и полномочия налоговых органов. Об этом в данной публикации.

Одним из заблуждений частных продавцов порталов напр. ebay или amazon является то, что продажи, будучи частной деятельностью, неподлежат контролю, регистрации, налогообложению и вообще никого, кроме продавца, покупателя и платформы не касаются.

Каково же будет удивление участников этих платформ, действующих в роли продавца своего, казалось бы, частного хозяйства, если им сообщить, что владельцы платформ неимеют права хранить в тайне данные о продавце от гос. органа.

О том, что задачей налогового органа любой страны является соблюдение интересов общеста — известно любому гражданину, даже если в его жаргоне налоги, собираемые со всех, он называет «общак», а его псевдоним, под которым он совершает продажи в интернете он зовёт «погоянло». Следуя терминологии этого примера, решение Верховного Финансового Суда Германии и его обоснование, о котором пойдёт речь далее, можно охарактерихзовать на таком жаргоне как: «общак ныкать — гиблое дело».

Несмотря на анонимный «ник», под которым в основном осуществляется торговля, при обоснованном подозрении на нарушение положений о налоге с оборота (UStG, Umsatzsteuergesetz), все реальные контактные данные продавца, его оборот, история продаж и другие данные могут быть затребованы финансовым органом, как указало в своём решении Верховное Финансовое Ведомство в июле этого года (см. ном акт. II R 15/12).

В указанном прецеденте, немецкий филиал «амазона» отказал в предоставлении имени, оборота, истории и банковских реквизитов одного из своих продавцов финансовому ведомству. Обоснованием этому использовалась ссылка как на положения о неразглашении и непрекосновенности данных пользователей, так и якобы недоступность к серверу, который ноходится в Люксембурге, где расположен основной центр обработки данных концерна.

Применяя принцип определения степени важности информации для общества в разрешении ситуации при конфликте интересов между частными взаимоотношениями сторон и реализацией права общественности на исполнение налоговых обязательств, Верховный Суд указал в данном случае на верховенство общественных интересов над частными.
Из этого следует, что предоставление необходимых следствию или органу данных в рамках конкретного случая, можно считать обоснованным так же как и обязанность владельца ответить на запрос о таких данных.

Что означает это и другие решения финансовых ведомств относительно граждан, которые осуществляют активную торговлю, позволяющую им даже неработать, а спокойно существовать за счёт осуществляемых сделок, мне пришлось разъяснить одному из обратившихся ко мне «активных продавцов» нета.

Невдаваясь в глубину решений судебных инстанций и подробностей требований тех или иных норм, следует учесть, что границей, с которой вступает в силу обязанность к регистрации, отчётности и налогообложению своей деятельности по продажам на указанных площадках является сумма 17.500 Евро в год, на которую и следует ориентироваться.

Если торговый заработок превышает указанную сумму, такому участнику торгов не стоит уповать на анонимность нета, недоступность его данных, предоставленных платформе и тем более не стоит рассчитывать на успех в общении с третими в лице финансового ведомства.
Кроме того, вполне вероятно, что рано или поздно не стоит будет удивляться и наличию в почтовом ящике сообщения о своевременности и полноте предоставляемой ежегодно налоговой отчётности или о требовании в её скорейшей корректировке.

После того, как финансовое ведомство осуществило сыскную работу по выяснению и получению данных продавца и его обороте, оспорить правомерность действий «портала-хранителя» даных, основываясь лишь на «соблюдении тайны» личных данных или неправомерности действий «финансового сыска» аргументами о «невмешательства» или «приватности» можно оценить как очень шаткое и малоперспективное мероприятие.

Своевременное же обращение за разъяснением ситуации, состояния правоприменения и прецедентной практики для каждого конкретного случая – наверняка поможет избежать неприятных неожиданностей и сюрпризов в интерпретации правовой терминологии и норм различных областей немецкого права.
____________________________________________________
V.Haupt, Haupt & Partner, Hannover, +049-511-1613948 – о немецком праве на русском.
admin
Поисковые системы и сросшиеся с ними сревисы по типу того же Амазина (проект Гугла) не имеют географической привязки (даже технически - они "висят" на виртуальных серверах в облачных хранилищах), поэтому нормы права в таких случаях не могут действовать "во времени, пространстве и по кругу лиц" в полном объёме представленной доминанты. Виталий, поисковики уже взяли на себя арбитражную функцию в спорах, когда решается вопрос об авторском праве в сети интернет, включая репрессивную функцию в виде применения определённых санкций к сайтам и сервисам, которые такие права нарушают. Бороться с поискоивками уже не возможно. Необходимо каким-то образом формировать научно-правовую концепцию реализации своих прав пользователями сети Интернет. Её пока нет, всё в зародышном состоянии.
1 Ещё
Haupt Vitaliy
Вы пишите: "Поисковые системы и сросшиеся с ними сревисы по типу того же Амазина (проект Гугла) не имеют географической привязки (даже технически - они "висят" на виртуальных серверах в облачных хранилищах), поэтому нормы права в таких случаях не могут действовать "во времени, пространстве и по кругу лиц"
Может это и относится к реалиям технической стороны но только на Украине, а "неиметь географической привязки" для немецкого права - нонсонс, такой ресурс/сервис уже не является "сервисом" по определению. Об элементарных требованиях к любому сервису (иметь почтовый адрес нахождения жёсткого диска и имя лица ответственного за "железо" с адресом) смотрите в одной из самых первых моих публикаций по этой теме с точным указанием Директивы ЕС, которую все страны ЕС обязаны реализовать в своём законодательстве. В Германии всё реализовано и по теме "облачных сервисов" существует целый ряд судебных решений. О них (по мере возможности и интересе публики) в моих дальнейших публикациях.
Вы пишите: "...поисковики уже взяли на себя арбитражную функцию..." Скорее всего только там, где нет жёстких положений типа нашего UrhG, или там, где сама система регулирования и контроля, а так же судебная система корумпрированы или непредставляют интересы государства и "его пользователя" (т.е. сама находится "в облаке").
Но то, что "гугель" пытается разместить своё "железо" на плавающих в нейтральных водах океана судах, усложняя тем самым традиционные методы правоприменения - это правда, тут я с Вами согласен, прецеденты известны. Но как говорят в народе: "...на вское ... можно найти болт с винтом...". Думаю, что если такая деятельность заденет неких влиятельных лиц, то "панькаться с корытом на воде" никто не будет, мало ли по каким причинам тонут суда..., а океанского дна нейтральных вод хватит на все "облака без имени и адреса"....  ;)
2 Ещё
Haupt Vitaliy -> Всем, Адвокаты и юристы стран Западной Европы, Юристы по вопросам использования сети Интернети еще 2 получателя
25.10.2013 19:00
О праве в сфере информационных технологий в Германии. Часть 17. О чужом фото и своём товаре при продаже онлайн. Авторское право в интернете.
О том, что нищающее население любой страны, теряя работу, часто переключается на «базарную» торговлю с помощью продажи предметов нажитих в лучшие времена или просто торговлю типа «купил-продал» – известно любому полит-экономисту или социологу. Во времена особой популярности интернета и с ростом бесчисленного спектра его применения, используют его сегодня и в целях подобного рода торговли с помощью известных порталов ebay или amazon.

Увлёкшись первыми успехами такого предпринимательства, многие граждане Германии забывают о правовой стороне, регулирующей такую деятельность. В этой части публикации речь пойдёт об использовании демонстрационного материала, сопровождающего продажи в виде фото или видео.

Зачем делать фото своего товара, возиться с фоном, ракурсом, качеством, загружать его, соблюдая требования портала относительно иллюстраций, читать положения портала, соблюдать их и т.д. если проще найти и использовать фото торговых компаний, продающих тот же товар. Задав себе этот вопрос, многие пользователи-граждане склоняются к более лёгкому варианту и размещают свой товар с «чужой» фотографией.

Такое решение и является основной правовой ошибкой продавца-любителя, который в пылу продажных страстей непозаботился об изучении не толькой положений закона, но и прецедентной практики по этим вопросам.

Активно используют такую ситуацию не только процавцы-правообладатели фото, но и многочисленные адвокатские канцелярии, представляющие их интересы в виде начальной и предсудебной переписки с нарушителем (Abmahnung). Нередко они работают «рука об руку», и даже занимаются активным поиском «нарушителя» для последующего «лёгкого заработка» в виде платы за стандартизированное нопоминание.

Когда ко мне обратился один из таких «нарушителей» предоставив напоминание с требованием оплатить адвокатские расходы такого напомнания, что в принципе для подобных случаев является нормой, пришлось воспользоваться прецедентной практикой для определения правомерности такого требования.

Ведь известно, что многие требования являются т.н. «массовой рассылкой», «неправомерным и излишне утрированным законоприменением» и иногда даже автоматизированным текстом без подписи. Расчитны они по сути скорее на «пугливых НЕнарушителей», готовых к авто-оплате, чем на «нарушителей», готовых проанализировать свою ошибку и её указанную стоимость.

Разумеется, в результате проверки требование оказалтсь «перегибом», что в результате переговоров было признано оппонентами с решением всего лишь прекратить использование фото и выплатить незначительную компенсацию за уже использованные фото.

Одним из применённых мной прецедентных случаев стало решение Высшего Земельного Суда Брауншвайга от 08.02.12 (см. ном акт. 2 U 7/11).

Если частные продавцы используют напр. на портале ebay чужие фото без лицензии, то рассчёт лицензионной стоимости в Германии осуществляется согласно т.н. рекомендациям гонораров Общества Фотомаркетингового (MFM, Mittelstandsgemeinschaft Foto-Mаrketing). С этим не поспоришь, за уже совершенное использование авторского материала следует определить цену и оплатить её.

Но как обстоит дело с адвокатским гонораром, который сразу же требуется к оплате нарушителем уже в письме-напоминании.

В прецедентном случае, частный продавец пользованого экрана использовал фото такого же экрана без указания ссылки правообладателя или источника фото. Правообладатель потребовал около 150 евро за нарушение и 400 евро в виде компенсации за ущерб. Но нарушитель, оплатив эти требования, отказался нести расходы в размере выставленного адвокатом счёта в письме-напоминании.

В указанном прецедентном решении суд обосновал, что в особо простых случаях, в которых правообладатель и нарушитель могут самостоятельно и в прямом письменном общении определить компенсационную сторону своих взаимоотношений, участие адвоката и тем более без предварительного прямого письменного контакта между правообладателем и нарушителем можно считать не экономичным и излишним правоприменением.

Такие действия правообладателя недолжны быть оплачены нарушителем. Более того, уже оплаченные нарушителем суммы в этом прецеденте были поставлены под сомнение. Так, 20 евро за использованное одно фото по аналогии с рекомендованными гонорарами из MFM-таблиц суд посчитал достаточным и соразмерным. При 4 использованных фото соответственно соразмерным было бы 80 евро, а не 150.

Попытки обосновать дополнительно нанесённый вред в виде неуказания имени правообладателя и связанные с этим экономические потери, которые должны быть компенсированы, суд так же несчёл достаточными и допустимыми. Кроме того, учитывая простоту случая, отсутствие умысла нарушителя и глубины понесённых правообладателем имиджевых потерь, суд в данном прецеденте отклонил и возможность требования компенсации, запретив при этом ревизию своего решения в высшей инстанции.

Исходя из вышесказанного видно, что не только счёт за привлечение адвоката к «разборке» с нарушителем, но и уже оплаченная «с перепугу» компенсация оказались явным преувеличением и «перегибом» для простого случая, который можно было урегулировать прямыми переговорами.

Тем не мение, интернет-продавцу, который пользуется результатом чужой авторской деятельности, очень сложно определить, в каком случае и что может считаться правомерным, а что «перегибом», что соответствует нормам и требованиям UrhG, а что чрезмерным мнением автора.

Поэтому, проявляя свою торговую активность не следует расслабляться и лучше заранее проконсультироваться у специалиста права, о чем лучше договориться, а за что следует заплатить.
____________________________________________________
V.Haupt, Haupt & Partner, Hannover, +049-511-1613948 – о немецком праве на русском.
Haupt Vitaliy -> Всем, Юристы по вопросам использования сети Интернет, Адвокаты и еще 3 получателя
05.04.2013 16:38
Новости из Германии. 15 изменений и нововведений в 2013. Часть 15.
Борьба с отмаванием денег, как минимум в низших прослойках их циркуляции без участия самих банковских структур, продолжается и охватывает всё новые области и отделы правового регулирования ЕС и Германии. Не осталась в стороне и область интернет-права, а именно та его часть, которая относится к устроению азартных и других игр в интернете.

Какое то время, на немецком телевидении была даже реклама таких онлайн игр (напр. покер) с участием местных звёзд спорта и эстрады (напр. Борис Беккер), сидящих за зелёным сукном казино. Идея проста: регистрация, пароль, аккаунт, счёт и т.д.  В текущем и последующих годах законодатель теперь обяжет не только владельцев порталов, но и самих зарегистрированных играков при открытии ранее просто доступного аккаунта проходить процедуру идентификации сходную с той, что знакома многим при открытии банковского счёта.

Процессы перевода денежных средств и их происхождение так же привязываются к определённым правилам, которые должен соблюдать игрок, перед и во время своего участия в онлай-игре.

Интересен и тот факт, что изменения в требованиях продиктованы многочисленной прецедентной практикой судебных инстанций последних лет, основанных на применении закона об устроении и проведении азартных игр.

Закон, нормы которого долгое время относились к реальному зелёному сукну, рулетке, билетику лотто или ящику под названием "однорукий бандит", теперь насыщается типичными понятиями, известными лишь в виртуальном мире, такими как ИД-адрес, Скрипт-код и др.
Участия одного лишь профессионала права в этих вопросах без привлечения знаний профессионала в виртуальной и цифровой реальности - уже недостаточно. Теперь отмывать нечестно заработанные деньги следует перед началом самой игры.

Подробнее об изменениях в различных областях немецкого права и норм ЕС - в авторских публикациях V.Haupt.