Сообщения

Законопроект № 2493, которым предлагается внести изменения в ст. 7 Закона Украины «Об обществах с ограниченной и дополнительной ответственностью» (далее — Закон об ООО) и прямо предусмотреть возможность самого общества и третьих лиц (в т.ч. кредиторов) быть стороной корпоративного договора, по состоянию на момент написания этой статьи еще не принят и ждет рассмотрения парламентом. Текущая редакция ст. 7 ЗУ " об ООО не дает возможности однозначно утверждать, могут ли быть сторонами корпоративного договора лица, не являющиеся участниками общества. Пытаясь решить эту правовую неопределенность, участники гражданских правоотношений кое-где создают довольно необычные правовые конструкции.

Возьмем за пример ситуацию, когда кредитор приобретает долю (часть доли) должника (поручителя) в обществе, после чего они как участники общества заключают корпоративный договор, в котором согласовывают, что доля (часть доли) была отчуждена должником (поручителем) в пользу кредитора временно, и если должник вовремя выполнит денежные обязательства перед кредитором, последний обязуется продать должнику (поручителю) соответствующую долю обратно (так сказать, вернуть). Подобную правовую конструкцию видим в деле № 927/602/21, которое рассматривалось в Хозяйственном суде Черниговской области.

Привлекает внимание не столько способ, которым кредитора было сделано стороной корпоративного договора, как вопросы, которые вследствие этого возникают: что представляет собой временный продажа корпоративных прав с правовой точки зрения? Можно ли такую временную продажу считать способом обеспечения исполнения обязательств? Попробуем дать ответ.

В данном судебном деле суд пришел к выводу, что продажа должником части своей доли в уставном капитале общества является специфической формой обеспечения исполнения обязательств, и такое обеспечение является временным, поскольку связывается с наступлением определенных событий — выполнением/невыполнением должником своих обязательств по договору.

В ст. 546 ГК рф приведен перечень видов обеспечения исполнения обязательств и договором или законом могут быть установлены и другие его виды. Важно подчеркнуть, что договор о временном продажа доли в уставном капитале общества и соответствующий корпоративный договор, которые анализировались по делу № 927/602/21, были заключены до 17.10.2019 г. Именно с этой даты Законом Украины № 132-IX от 20.09.2019 г. гл. 49 ГК Украины была дополнена §8 «Доверительная собственность», а поименованные виды обеспечения обязательств пополнились таким отдельным видом, как «право доверительной собственности».

По договору об установлении доверительной собственности одна сторона (доверительный учредитель) передает имущество другой стороне (доверительному владельцу) на праве доверительной собственности для обеспечения обязательства должника по кредитному договору, договору займа. Право доверительной собственности как способ обеспечения выполнения обязательств (далее — доверительная собственность) является разновидностью права собственности на имущество, по которому кредитор, получивший имущество в доверительную собственность (доверительный собственник), не имеет права самостоятельно отчуждать такое имущество, кроме как для обращения взыскания на него, а также выкупа его для общественных нужд в порядке, установленном законом. С момента установления доверительной собственности право собственности лица, которое передало свое имущество в доверительную собственность, прекращается.

Ч. 2 В. В. 597-2 ГК Украины устанавливает прямой запрет на передачу в доверительную собственность корпоративных прав, кроме случаев, прямо установленных законом. Очевидно, что несмотря на некоторые различия, правовая конструкция временной продажи корпоративных прав в пользу кредитора довольно схожа с поименованным видом обеспечения исполнения обязательств — правом доверительной собственности. Но можно ли утверждать, что договор о временной продаже долей в уставном капитале общества, подписанный до 17.10.2019 г., заключен в соответствии с законодательством (не противоречит ему)? И можно ли такой договор считать специфическим (непоименованным) видом обеспечения выполнения обязательств?

Всем способам обеспечения обязательств присущи общие черты, к которым следует отнести:

1) направленность на побуждение должника выполнить обеспеченное обязательство надлежащим образом под угрозой наступления невыгодных для него последствий (как правило, имущественных);

2) все средства обеспечения выполнения обязательств призваны предупреждать негативные последствия для кредитора, которые наступают или могут возникнуть в случае нарушения обеспеченных обязательств должником;

3) направленность обеспечительных средств на компенсацию негативных последствий в имущественной сфере кредитора, которые наступают или могут возникнуть в случае нарушения обеспеченных обязательств должником;

4) средства обеспечения исполнения обязательств характеризуются акцессорностью. Исключение из этого правила составляет лишь гарантия;

5) имущественные последствия наступают исключительно в случае нарушения основного обязательства ("Научно-практический комментарий к статье 546 Гражданского кодекса Украины» от 15.11.2007 г.)

Анализируя "наступление имущественных последствий исключительно в случае нарушения основного обязательства", обращаем внимание на то, что право доверительной собственности, предусмотренное ГК Украины, такой признак имеет. В частности, ст. 597-6 ГК Украины предусматривает, что в случае нарушения основного обязательства доверительный владелец имеет право обратить взыскание на предмет доверительной собственности. При этом такое обращение происходит в порядке, предусмотренном ст. 597-8 ГК РФ. В соответствии с требованиями этой статьи, обращение взыскания может состояться либо путем продажи предмета доверительной собственности в пользу третьего лица-покупателя, либо же договором об установлении доверительной собственности может быть предусмотрен другой порядок обращения взыскания на объект доверительной собственности (в частности, право доверительного собственника получить объект в свою собственность без ограничений на пользование и распоряжение).

Но присутствует ли такой признак, как» наступление имущественных последствий исключительно в случае нарушения основного обязательства", в предложенной конструкции временного выкупа доли в уставном капитале общества? В анализируемом судебном деле в корпоративном договоре, который заключили кредитор и должник (поручитель), стороны согласовали следующие условия:

доля перешла в собственность кредитора временно;
кредитор не имел права участвовать в управлении, при голосовании на общем собрании он как участник общества должен был голосовать в соответствии с указаниями должника;
в случае надлежащего исполнения обязательств должником кредитор должен вернуть долю должнику (поручителю), то есть осуществить обратное отчуждение;
в случае нарушения исполнения обязательства должником доля остается в собственности кредитора, а установленные корпоративным договором ограничения по участию в управлении обществом прекращают действие.
Усматривается, что предложенная правовая конструкция не имеет имущественных последствий в виде обращения взыскания на предмет обеспечения или других имущественных последствий, связанных с нарушением основного обязательства (например, в виде возникновения права требовать уплаты неустойки или удовлетворения требований за счет гарантии). Зато следствием нарушения основного обязательства, «обеспеченного» временным продажей доли в уставном капитале, является прекращение ограничений кредитора-владельца доли в пользовании корпоративными правами в полной мере (по голосованию на собрании и т. п), установленные в кор поративному договоре. Очевидно, что подобные ограничения, установленные корпоративным договором, не влияют на право собственности кредитора на долю в обществе. Более того, отменить решение общего собрания общества из-за нарушения кредитором своих обязательств по корпоративному договору (воздерживаться от голосования или голосовать определенным образом) не представляется возможным.

Еще одно важное отличие между трастами и временным выкупом доли в обществе заключается в последствиях нарушения кредитором обязательства по возврату предмета обеспечения должнику (поручителю) после надлежащего исполнения основного обязательства. В случае нарушения доверительным собственником обязанности вернуть объект должник имеет право обратиться в суд с исковым требованием признать его право собственности на объект доверительной собственности или к нотариусу за совершением соответствующей исполнительной надписи. В случае же с временным выкупом доли общества должник имеет возможность вернуть долю в свою собственность лишь в случае, если кредитором на основании корпоративного договора была выдана безотзывная доверенность, которая дает полномочия должнику при наступлении определенных обстоятельств (исполнение основного обязательства) отчуждать долю от имени кредитора. При этом должник лишен возможности судебной защиты путем обращения в суд с исковым требованием о признании за ним права собственности на долю.

Описанная ситуация свидетельствует о возникновении тенденции неограниченного расширения объема понятия обеспечения исполнения обязательства. Б. Гонгало, констатируя наличие тенденции "размывания" этого понятия, отмечает «что " способами обеспечения обязательств признаются любые правовые средства, которые в той или иной степени способствуют защите прав, обеспечивают права и охраняемые законом интересы, ставят одно лицо в более выгодное положение против положения другого участника правоотношений и тому подобное. Практически происходит подмена понятия: способами обеспечения обязательств объявляются правовые средства, которые обеспечивают соответствие поведения участников правам и обязанностям в процессе любых (не только обязательственных) правоотношения, или другие средства, которые в той или иной степени гарантируют права одного из участников правоотношений» (Гонгало Б. М. «Учение об обеспечении обязательств»).

Применение механизма временного продажи доли в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью в композиции с корпоративным договором является ярким примером такого «размывания» и нарушает положения ч. 2 ст. 597-2 ГК Украины, которая устанавливает запрет на передачу корпоративных прав в доверительную собственность.

Указанные ограничения предусмотрены в гражданском законодательстве неслучайно, ведь с моментом перехода права собственности на долю в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью и внесения соответствующих сведений в ЕГР законодательство связывает переход корпоративных прав к новому владельцу доли, в т.ч. прав участника общества, предусмотренных ст. 5 ЗУ " об ООО: 1) участвовать в управлении обществом в порядке, предусмотренном настоящим Законом и уставом общества; 2) получать информацию о хозяйственной деятельности общества; 3) участвовать в распределении прибыли общества; 4) получить в случае ликвидации общества часть имущества, оставшуюся после расчетов с кредиторами, или его стоимость; 5) а также другие права, предусмотренные законом и/или уставом.

Для примера, кредитор, который приобрел долю в обществе с примечанием в корпоративном договоре «временно», все равно наравне с другими участниками общества будет иметь право на выплату дивидендов при распределении прибыли. Правовой институт корпоративного договора в том виде, в котором он существует в Украине, предлагает не слишком много механизмов для обеспечения выполнения обязательств сторон по нему. Среди них могут быть неустойка или выдача безотзывной доверенности (последняя не является видом обеспечения обязательства в чистом виде). В случае отсутствия безотзывной доверенности должнику будет крайне сложно претендовать на возврат права собственности на долю в уставном капитале. И дальнейшая перспектива борьбы за долю и вытекающие из нее корпоративные права будет зависеть от того, каким образом выписаны договорные положения об обратном выкупе доли. Стоит лишь немного изменить такие договорные положения и речь будет идти уже не о возврате доли по договору о временном выкуп, а о понуждении к исполнению предварительного договора. Ведь условия договора, которым закреплены обязательства кредитора продать долю на определенных условиях и при наступлении определенных обстоятельств, в будущем вполне могут оказаться по правовой природе предварительным договором.

Подводя итоги, понимаем, что правовая конструкция временного выкупа доли в обществе с ограниченной ответственностью в композиции с корпоративным договором может быть поставлена под сомнение из-за несогласованности с правовым режимом доверительной собственности и установленные им ограничения в отношении корпоративных прав, а также за несоответствие такого механизма признакам обеспечения исполнения обязательств.

Участники дела имеют право знакомиться с материалами дела, делать из них выписки, копии, получать копии судебных решений. Это право предусмотрено статьей 44 Кодекса административного судопроизводства Украины.

Вместе с тем, лица, не участвовавшие в деле, если суд решил вопрос об их правах, свободах, интересах и (или) обязанности, которые подали апелляционную или кассационную жалобу на соответствующее решение, имеют право знакомиться с материалами дела, делать из них выписки, снимать копии с документов, приобщенных к делу, получать копии судебных решений в порядке, предусмотренном КАС Украины (ч. 2 ст. 11 КАС Украины).

В то же время порядок ознакомления с материалами дела регламентирован разделом х инструкции по делопроизводству в местных и апелляционных судах Украины, в соответствии с которым дела выдаются для ознакомления работником аппарата суда по резолюции судьи (судьи-докладчика), или председателя суда, или заместителя председателя суда, или секретаря соответствующей судебной палаты на основании письменного требования (заявления) таким лицам:

прокурору, имеющему право на участие в рассмотрении дела, - после предъявления служебного удостоверения;
адвокатам, участвующим в рассмотрении дел (после предъявления документа, удостоверяющего полномочия адвоката на предоставление правовой помощи, в частности: удостоверение адвоката, договора о предоставлении правовой помощи; доверенности; ордера; поручение органа (учреждения), уполномоченного законом на предоставление бесплатной правовой помощи);
участникам дела (уголовного производства), а также лицам, не принимавшим участия в деле, если суд решил вопрос об их правах и обязанностях (после предъявления документа, удостоверяющего личность: паспорта, служебного удостоверения, пенсионного удостоверения и т. п, и в необходимых случаях – доверенность представителя).
Лицам, которые имеют право истребовать дела по служебным положением для проведения анализов, обобщений или с иной целью, не связанной с рассмотрением дела (материалов уголовного производства), дела выдаются только на основании соответствующего письменного требования с резолюцией председателя суда (если производство по делу закончено) или судьи/судьи-докладчика (если производство по делу не закончено), после предъявления служебного удостоверения.

Важно, что ознакомление с материалами дела проводится исключительно в помещении суда, в определенном приказом председателя суда месте, в течение всего рабочего времени и в присутствии работника аппарата суда.

Так, в Седьмом апелляционном административном суде есть специально оборудованная комната для ознакомления с материалами дела. Лица при ознакомлении с материалами дел могут делать из них выписки и копии в соответствии с требованиями законодательства. После ознакомления с материалами судебного дела лицо делает соответствующую запись на заявлении о предоставлении судебного дела для ознакомления (с обязательным указанием подписи, инициалов и фамилии, даты ознакомления), после чего заявление приобщается к материалам судебного дела.

Обращаем внимание, что ознакомление с материалами дела в седьмом апелляционном административном суде можно заказать заблаговременно (по электронной почте, средствами подсистемы «Электронный суд», с помощью мессенджеров или позвонив в call-центр суда). Такой формат позволяет значительно оптимизировать получения услуги, ведь согласовывается удобное для заявителя время для ознакомления с материалами дела. А если у заявителя есть электронная почта, то согласовывается перечень необходимых документов и возможность их направления на электронный ящик.

Также ознакомиться с материалами дела можно с помощью подсистемы «Электронный суд». Зарегистрированные в этой подсистеме пользователи имеют возможность знакомиться с материалами дела в электронном виде, поскольку все внесенные в автоматизированную систему документооборота суда документы и сообщения по делу направляются в Электронных кабинетов пользователей автоматически.

Как общие изменения, мы видим расширение дискреционных полномочий налоговых органов и увеличение административной нагрузки на налогоплательщиков через усложнение налоговых процедур и норм НКУ. Если конкретнее, то стоит выделить, в частности, следующие три направления.

Налоговый хаос, или Бюджет превыше всего!

Так можно обобщить первый тренд (скорее, даже совокупность трендов) в налоговой сфере. Увеличиваются различия между общими принципами, зафиксированными в Налоговом кодексе, и новыми специальными нормами, несогласованность подзаконной нормотворчества с положениями НКУ и Конституции и практики контролирующих органов — с требованиями собственно закона, а это все — источник правового хаоса. Например, несоответствие реквизитов налоговой накладной (далее — НН) установленной формы тем, которые предусмотрены законом; проведение проверок сумм бюджетного возмещения НДС, подтвержденных зарегистрированными налоговыми накладными, вопреки закону; установление явно неспівмірних штрафов за несвоевременную регистрацию налоговых накладных, которые значительно превышают штрафы за несвоевременную уплату того же налога.

Показательна и ситуация с блокированием регистрации НН, формирует налоговые обязательства плательщику НДС, но не дает налоговый кредит его контрагенту. Как итог, НДС превращается в налог с оборота и лишает бизнес примерно 10-20 млрд грн в год (точные цифры — тайна, которую налоговая оберегает для «подкручивания» статистики своего успеха с выполнения плана). Мало кто из плательщиков рискует не признавать налоговые обязательства к уплате по заблокированным НН (операция же вроде бы не состоялась!) при том, что кредит у покупателя не признается, но уже проявляются такие тенденции. Мы активно продвигаем такой способ защиты плательщиков НДС в условиях безнаказанного произвола налоговых органов с блокированием НН и вынуждаем таким образом контролирующие органы к выполнению требований закона.

Фискальные поступления обеспечиваются и за счет толкования налоговыми органами стандартов бухгалтерского учета, регламентов производства по собственному усмотрению. В частности, по вопросам дисконтирования, нормативных потерь, определения стоимости активов по справедливой или балансовой цене и тому подобное. Все это все ухудшает условия ведения бизнеса и делает их непредсказуемыми.

В блоке хаоса нельзя не упомянуть и "вечную" тему с нереальными операциями по цепи, которая после отмены ст. 205 Уголовного кодекса приобрела новые аспекты — источник происхождения товара. Не смог доказать происхождение товара с момента его создания — все, операция фиктивная. И суды начинают помогать налоговым органам с этим вопросом, все больше возлагая бремя доказывания на налогоплательщиков.

Второй тренд-анти-БЕПС

Общие положения относительно контролируемых иностранных компаний (КИК) должны начать действовать со следующего года. До этого еще горячий вопрос необлагаемой ликвидации КИК. Как и ожидалось, для многих налогоплательщиков иностранные структуры — это, прежде всего, безопасность активов, в т. ч. стартапов как предохранитель от украинского рейдерства и следствие уровня доверия к судебной системе. Поэтому в зависимости от причин создания КИК и их использования кто — то запускает необлагаемую ликвидацию КИК, кто — то меняет резидентность (потому что отчетность по КИКам-это для резидентов), а кто-то-структуру группы, чтобы не подпадать под правила КИК. Подход государства " всех под одну гребенку» в условиях оттока инвесторов и инвестиций является показательным.

Все больше забот для корпоративных клиентов налоговых консультантов создает трансфертное ценообразование (ТЦО). В последние годы его правовое регулирование стремительно эволюционировало, что сказывалось едва ли не ежегодными изменениями. Последние изменения заметно расширили круг налогоплательщиков, на которых распространяются эти правила, если не через стандартные критерии, то за счет применения 30% корректировки, которое теперь распространяется и на некоторые операции по поставке товаров, работ, услуг за границу.

Налоговая рассматривает правила ТЦО также в качестве действенного инструмента для наполнения бюджета. Об этом свидетельствует активизация контрольно-проверочной работы в этой сфере. Характерна для ТЦУ субъективность суждений приобрела новых колоритов с внедрением деловой цели, направляет споры по вопросам ТЦО в тренды судебной практики в налоговой сфере. Запросы документации ТЦУ налоговая делает, как правило, за все годы, начиная с 2015 г. При этом за последние годы она стала более опытной и имеет возможность видеть различные виды документации для различных предприятий, работающих в одной сфере. Как показывает практика, качество документации может разниться, поскольку раньше проблема не стояла так остро и воспринималась скорее как дополнительное административное бремя, затраты на которое следует ограничивать. Эта ситуация может вызвать много проблем для налогоплательщиков в ближайшие годы.

Завершают второй блок вопросы, связанные с постоянными представительствами нерезидентов. С учетом расширения критериев, по которым должна оцениваться деятельность нерезидента в Украине, в частности наличия электронного адреса корпоративной электронной почты нерезидента, реализации права владения или распоряжения активами и ряда других, возникает много практических и теоретических вопросов относительно возникновения постоянного представительства нерезидента. Ожидаем, что в ближайшее время практика применения налоговыми органами новых правил, касающихся постоянных представительств, будет противоречивой, непредсказуемой и скорее всего очень фискальной. В то же время большинство споров по этим вопросам будут решаться в судебном порядке и в рамках процедур взаимного согласования.

Третий блок-судебный

Как можно увидеть из предыдущих трендов, все дороги в налогах ведут в суд. И здесь также ощущается ухудшение ситуации.

Прежде всего, суды меняют подход к возмещению расходов на судебную защиту налогоплательщиков, уменьшая его суммы. Это накладывает дополнительное бремя на налогоплательщиков, ведь для суда нужны адвокаты, а учитывая сложность налоговых споров, это знач ни затраты времени квалифицированных специалистов, которые стоят плательщику недешево. Плохой тренд, потому что уплата налоговым органом судебных расходов была определенным предохранителем от своевольных доначислений.

Вторым вопросом этого блока является определенное развертывание в сторону первоочередной защиты бюджета даже за счет «качества» правосудия. Свежий воздух, который ощущался после создания Верховного Суда, ухудшается привкусом бюджетной целесообразности.

И завершает этот блок смещение статистики рассмотрения налоговых споров в пользу налоговых органов. По неофициальной информации, возобновились неофициальные встречи сотрудников ДПС с судьями, в ходе которых налоговики объясняют свое видение судебного решения некоторых принципиальных вопросов. Учитывая, что почти все дороги в налоговых спорах ведут в суд, намечаются сложные времена для плательщиков после восстановления налоговых проверок.

Хочется напомнить всем причастным, что нарушение закона ради бюджета в итоге уменьшает суммы поступлений в бюджет за сужения экономики (отток инвестиций и увеличение доли теневой экономики). Кроме того, если суды становятся подконтрольными и ничего на самом деле не решают, они в конечном итоге становятся никому не нужны. Достаточно будет, например, и просто СНБО. Думайте!

Думаю, с помощью ИИ можно существенно разгрузить судебную систему, отдав ему на рассмотрение вопрос незначительной сложности и узкого круга исследуемых обстоятельств. Например, издание судебных приказов о взыскании задолженности, назначении алиментов, замене стороны в исполнительном производстве и тому подобное.

В мире уже много примеров работы ИИ в правосудии. В частности, исследователи из Стэнфордского университета создали алгоритм, который помогает судьям при избрании меры пресечения для подсудимого в виде содержания под стражей или залога. В Китае суды через свой WeChat рассмотрели уже сотни тысяч дел в сфере авторского права, хозяйственные споры в интернете и в сфере электронной коммерции. А вот Франция, наоборот, пресекает попытки влияния ИИ на судебную систему, введя уголовную ответственность за анализ судебной практики судьи, что позволяет спрогнозировать, какое решение в деле он может вынести.

Украина также делает динамичные движения в направлении использования ИИ. В феврале 2021 года Высший совет правосудия инициировала запуск пилотного проекта в виде эксперимента на базе одного из судов первой инстанции в части автоматизированного рассмотрения системой с применением искусственного интеллекта судебных дел по рассмотрению административных правонарушений с формальным составом. А в Минюсте уже работает "Кассандра" - программное обеспечение с элементами искусственного интеллекта, которое анализирует возможность повторного нарушения закона преступником.

Если вы ведете YouTube-канал, то наверное, уже получили такое сообщение: "с июня 2021 г. компания Google может начать удерживать налоги США с вашего дохода на YouTube, сгенерированного в этой стране. В связи с этим просим как можно быстрее указать налоговую информацию в AdSense. Если вы не предоставите необходимые сведения до 31 мая 2021 г., с вашего дохода, сгенерированного во всех странах, может начать удерживаться налог по ставке 24%».

Основаниями для получения такого уведомления являются положения главы 3 Налогового кодекса США, которая, в частности, обязывает компанию Google собирать налоговую информацию партнеров YouTube, которые получают роялти в результате действий зрителей из этой страны, а также взимать с таких партнеров налоги и уведомлять о них в налоговое управление США. То есть компания Google обязана собирать налоговую информацию от авторов, получающих доход на YouTube. Речь идет о средствах, полученных из разных источников, в т. ч. от просмотров рекламы, YouTube Premium, суперчатів, суперстікерів и спонсорства.

Позаботившись о своих клиентах, Google предоставляет инструкцию о том, как отправить налоговую информацию:

• войдите в аккаунт AdSense;
  
• нажмите "платежи»;
  
• нажмите «Управление настройками»;
  
• прокрутите страницу вниз до раздела «Платежный профиль», найдите строку «Налоговая информация (США)» и нажмите на значок «карандаш»;
  
• нажмите «Управление налоговой информацией»;
  
• далее откроется страница, на которой будут представлены инструкции по выбору нужной формы, которую необходимо заполнить. Обратите внимание, что вводить данные нужно латинскими символами.
  
• Важно понимать, что налогом могут облагаться только средства, полученные от активности пользователей из США, но при этом Google отмечает, что если не предоставить информацию, налоги могут рассчитываться со всего дохода автора.
  

Относительно размера налогов, то фактически есть 3 сценария:

1. В случае, когда автор проживает вне территории США и подал необходимую информацию, ставка, по которой взымается налог на доход, созданный в США, будет составлять до 30%.

2. В случае, когда автор не подал необходимую информацию:

• Если аккаунт корпоративный, налог на доходы из источников в вашей стране составит 30%;
  
• Если аккаунт индивидуален, к доходам из источников из всех стран будет применена налоговая ставка 24%.
  

3. В случае, если автор подал необходимую информацию, а между странами заключено соглашение об избежании двойного налогообложения, ставка может составлять 0%.

Если говорить об авторах из Украины, стоит отметить, что между ее правительством и правительством США заключена «конвенция об избежании двойного налогообложения и предупреждении налоговых уклонений относительно налогов на доходы и капитал». Учитывая положения ст. 12 этой Конвенции, в случае предоставления автором из Украины налоговой информации Google ставка может составлять до 10%.

На сегодняшний день аудитория социальных сетей в мире составляет около 4 млрд. Почти 2 млрд из этого количества — пользователи YouTube, поэтому неудивительно, что правила использования таких сетей подлежат все большему регулированию передовых стран мира.

Учитывая это, стоит упомянуть о недавно принятом в первом чтении так называемом Законе О налоге на Google и Facebook (настоящее название — «Проект закона о внесении изменений в Налоговый кодекс Украины относительно отмены налогообложения доходов, полученных нерезидентами в виде выплаты за производство и/или распространение рекламы, и совершенствование порядка налогообложения налогом на добавленную стоимость операций по поставке нерезидентами электрон ных услуг физическим лицам» №4184 от 02.10.2020 г.), который фактически предполагает обложение налогом деятельности нерезидентов, не имеющих постоянного представительства на территории Украины и при этом оказывают электронные услуги, которые поставляются на таможенной территории Украины. Но Украина имеет «хорошую» практику полностью менять нормы законопроекта на его пути к принятию в целом, поэтому об этом поговорим позже.

В основном мы представляем работу юриста как подготовку документов и материалов, систематизацию доказательств и выступления в суде. Но на практике львиную долю рабочего времени юристы отводят на коммуникацию со своими коллегами из других компаний, представителями партнеров, клиентов и поставщиков, независимо от сферы бизнеса или практики компании.

Согласование условий договора и сотрудничества, корпоративные соглашения, решение спорных вопросов, досудебные переговоры – это лишь определенный перечень ситуаций, когда юрист приобщается к переговорному процессу, независимо от того, он внештатный юридический советник или инхаус.

Значительным преимуществом для любого работодателя есть компетентный юрист, который может качественно представить организацию в переговорах на любом уровне. К тому же такие специалисты вряд ли долго будут оставаться на одной позиции, ведь будут использовать свои переговорные навыки для собственного карьерного роста.

А что же сложного?

Действительно, приведем пример досудебных переговоров. Руководитель (или клиент) указал рамки допустимого результата, необходимо просто их ретранслировать контрагенту и получить ответ – «да» или «нет». Отказ? Не проблема: мы обратимся в суд и сделаем свою работу.

Если правда за нами-выиграем дело и получим внутреннее удовлетворение, похвалу и (вполне возможно) денежное вознаграждение. Однако судебное решение, скорее всего, не будет выполнено (если принимать во внимание статистику исполнения судебных решений в Украине).

После очередного возвращения исполнительного листа вам взбредет в голову − «нужно договариваться...».

Что может пойти не по плану?

Во-первых, мы любим говорить на языке юриспруденции и забываем, что это иногда негативно влияет на собеседника. Даже если контрагент понимает, что нарушил договорные обязательства, он может позиционировать себя как пострадавшая сторона. И дублирование пункта договора будет недостаточным.

Во-вторых, оппонент способен прибегать к манипуляциям, вызывая негативные эмоции и заставляя нас нервничать. В такие моменты мы можем быть особенно уязвимы, сказать лишнее или согласиться на неприемлемые условия. И наоборот, наша эмоциональная пассивность также может повредить убедить оппонента в нашей правоте.

В-третьих, ненадлежащая подготовка снижает эффективность переговоров. Детально изучив документы, можем совсем забыть о том, чем оппонент занимается, какова его сфера интересов и какого результата он будет пытаться достичь.

Может быть, договоримся по-доброму?

Можно попытаться построить с оппонентом доверительные отношения и искренне принять его позицию. Избегайте обмана. Нужно понимать, что компании в основном стремятся работать честно и выполнять обязательства перед своими партнерами. Даже больше, наверное, вашего оппонента или компанию, которую он представляет, есть за что похвалить, а значит, это стоит сделать.

Можно также использовать научные подходы. Существует понятие «рапорта» как психологического состояния синхронизации людей на разных уровнях − общих интересах, убеждениях или даже жестам и тембру голоса. Чем больше сходство между вами и оппонентом, тем выше вероятность, что удастся найти общий язык. К таким факторам, в частности, относится и переход на речь собеседника во время встречи.

Убедив оппонента в том, что вам можно доверять, гораздо легче будет убедить его уступить. В этом поможет метод «взаимной услуги». Если есть перечень требований, от которых вы можете безболезненно отказаться, − сделайте это. Подсознательно собеседник захочет пойти навстречу.

Если не удается, что дальше?

Следует помнить о возможности проведения «агрессивных» переговоров и заблаговременно подготовить необходимые аргументы для их моментального применения, если переговоры пойдут не по плану». Если же речь идет о досудебные переговоры с должником, то такая подготовка может быть выражена (в зависимости от обстоятельств) в написании искового заявления и его демонстрации во время встречи, оговорке о применении торговых, кредитных или репутационных ограничений.

Если предвкушаете сложные переговоры, позаботьтесь о том, чтобы не остаться наедине с несколькими представителями оппонента. Пригласите на встречу своего коллегу, руководителя или подчиненного, которые психологически поддержат вас, пусть даже и не принимая активного участия в переговорном процессе. Увереннее будете чувствовать себя в» родных стенах": предложите провести встречу в вашем офисе. Незнакомое место может быть еще одним стрессовым фактором, которого лучше избежать.

Если рациональные аргументы не действуют, можно прибегнуть к провокациям, открыто поставив под сомнение честность и компетенцию оппонента. Конечно, не стоит переходить черту, повышать голос или оскорблять. Однако вызванные вами негативные эмоции у собеседника могут также помочь, если ваша дерзость будет воспринята как признак сильной позиции.

Что нужно помнить?

Независимо от выбранной тактики, места и цели встречи, следует убедиться, что вести переговоры будете именно с ЛПР (человеком, принимающим решение). Поскольку вы стремитесь с помощью коммуникации достичь конкретных результатов, ваш оппонент должен иметь возможность этот результат гарантировать и обеспечить. Если же он/она не имеют таких полномочий, то вероятно, что ее руководитель не согласится выполнять договоренности.

Делайте "домашнее задание". Не надейтесь на легкий ход переговоров. Лучше заблаговременно изучить досье оппонента. Ведь нужно понимать не только сферу деловых интересов контрагента, но и личные предпочтения, хобби и его слабые стороны. Это будет способствовать не только дружескому разговору, но и обеспечит «рапорт» и поможет нажать, если надо.

Какие выводы следует сделать?

Переговоры, в которых участвует юрист, никогда не были и не будут регламентированной коммуникацией между сторонами.

Если будете вести себя шаблонно, вряд ли будете интересным собеседником или лицом, на которое будут считаться оппоненты и опасаться контрагенты.

Если будете относиться к переговорному процессу ответственно, будете готовиться и регулярно практиковать, то найдете свой уникальный стиль.

Экспериментируйте!

Не стоит придерживаться выбранной тактики, если она не работает. Будьте гибкими и управляйте направлением ваших переговоров, ориентируясь на нужный результат.

Банковский и финансовый сектора встретили Новый год с большими надеждами и надеждами. Банковский сектор остается одним из немногих секторов экономики, который продолжает генерировать доходы, большинство банков остаются прибыльными по результатам 2020 года.

В то же время снижение процентных ставок и отсутствие новых ниш для развития привели к увеличению конкуренции и необходимости соревноваться за ограниченный рынок на банковском рынке. Вызовы, вызванные неопределенностью с пандемией, непредсказуемыми последствиями для бизнес-моделей банков и их клиентов, новым регулятором для небанковского финансового сектора и проволочками в сотрудничестве с МВФ и другими международными финансовыми институтами — это только несколько основных вопросов, от которых будет зависеть развитие банковского сектора в 2021 г.

Что именно будет определять изменения в банковской сфере в этом году — несколько основных тенденций кратко изложены в этой статье.

Низкие ставки:может ли быть еще ниже?

Целенаправленная политика Национального банка Украины на понижение учетной ставки и относительная доступность рефинансирования для банков превратились в устойчивый тренд, который будет продолжаться в 2021 г. Процентные ставки по кредитам и депозитам во всех украинских банках постепенного снижались в течение прошлого года и достигли уровня однознакових сту гривны (рекорд для Украины!), а размещение валюты в некоторых банках достигло даже отрицательного уровня — банкам надо доплачивать за хранение валюты на счетах.

Предпосылками этого тренда стали успехи в реформировании банковской системы после кризиса 2014-2015 гг., что имели следствием создание устойчивой и относительно хорошо капитализированной банковской системы с новыми подходами к оценке рисков, обновленными правилами финансового мониторинга и жесткими требованиями по комплаєнсу. При условии сохранения и развития этих предпосылок можно ожидать, что процентные ставки на депозиты и кредиты украинских банков и в дальнейшем продолжат постепенно снижаться. Среди угроз и вызовов для ставок развитию этого тренда — значительные риски для банков при восстановлении кредитования, обострения пандемии и ее экономические последствия для клиентов банков, увеличение конкуренции за качественных клиентов и ограниченность рынка, конкуренция за инвестиции с государственным долгом и, вероятно, муниципальными облигациями.

К сожалению, риски для возобновления кредитования корпоративного бизнеса остаются существенными, лишь несколько секторов остаются в этом плане прибыльными и прогнозируемыми. В частности, в значительном усовершенствовании нуждаются в процедуре обращения взыскания на объекты обеспечения, включая предметы ипотеки жилой и нежилой недвижимости, залог оборудования и другого имущества, зерна на элеваторах, товаров в обороте и другие инструменты обеспечения. Поскольку риски потери имущества, которое служит обеспечением, остаются высокими из-за несовершенств с обращением взыскания и затягиванием его процесса с использованием различных техник в судах и других государственных органах, для банков риски предоставления кредитов для значительного количества заемщиков остаются неприемлемо высокими.

Учитывая конкурентную среду и устойчивый тренд к снижению процентных ставок, стоит ожидать активизацию усилий банковского сообщества по устранению преград и проблемных моментов с качеством кредитных портфелей. Прежде всего, как банки, так и НБУ будут инициировать и поддерживать продолжение реформ судебной системы и системы исполнительной службы с целью обеспечения надлежащего уровня исполнения судебных решений по кредитным делам.

Во-вторых, НБУ будет продолжать постепенные шаги по совершенствованию системы оценки рисков с целью снижения и оптимизации требований к резервированию по кредитным портфелям для банков для активизации кредитования корпоративного сектора и осуществления инвестиционных проектов. Проектное финансирование может заработать не только на проектах возобновляемой энергетики (которые были приостановлены в прошлом году по известным причинам), но и во многих других проектах в Украине.

В-третьих, программы развития рынка ипотеки, поддержка со стороны государства программ кредитования бизнеса и другие публичные инициативы будут стимулировать банки к развитию новых продуктов в этих сферах.

В-четвертых, конкуренция на банковском рынке создаст предпосылки для дальнейшей консолидации в секторе. Количество банков, скорее всего, будет уменьшаться, но вероятно, не путем их вывода с рынка, а путем присоединения или слияния. Значительное количество малых банков не могут найти ниши и определиться с бизнес-моделями для устойчивого развития, поэтому следует ожидать дальнейшее упрощение процесса консолидации банков путем как корпоративных реорганизаций, так и продажи бизнесов и кредитных портфелей.

Crowding out-выдавливание ликвидности

Последние 3 года Министерство финансов использовало для системной реализации плана замены валютных обязательств Украины на гривневые и в целом для более эффективного управления государственным долгом. Рынок внутреннего государственного долга (прежде всего, ОВГЗ, как гривневые, так и валютные) стал самым привлекательным объектом инвестирования не только для иностранных инвесторов, но и для украинских банков и в меньшей степени индивидуальных инвесторов. Безусловным преимуществом таких инвестиций для банков является фактически самый низкий из возможных в Украине риск, а также возможность получить рефинансирование НБУ под залог ОВГЗ.

Поскольку процентные ставки доходности по государственным облигациям оставались высокими, а риски низкими, большинство банков разместили значительную часть своей ликвидности в этих инструментах. По оценке НБУ, объем ОВГЗ в кредитных портфелях банков уже почти достиг уровня 30% от общих активов, и его увеличение выше этого показателя будет представлять опасность. Такая фокусировка на инструментах государственного долга фактически означает, что украинские банки меньше фокусируются на проектах кредитования реального сектора и развития новых продуктов для клиентов.

Вероятным следствием такого вытеснения ликвидности из банковской системы в пользу государственного долга должно стать более жесткое регулирование инвестиций банков в ОВГЗ и другие инструменты государственного и муниципального долга. Вопрос будет оставаться на повестке дня регулятора и может получить политический характер, особенно, если МВФ включит этот вопрос как одну из предпосылок для продолжения финансирования.

Корпоративное управление и комплаенс

Ужесточение требований к корпоративному управлению и новая архитектура комплаенсу — фундаментальные изменения, произошедшие в украинских банках за последние несколько лет. Формально банки и их акционеры уже выполняют требования по формированию органов управления, их подчинению и взаимодействию. Однако эффективность корпоративного управления еще остается на низком уровне — косвенным признаком этого является отсутствие скандальных и известных кейсов , связанных с выявленными практиками злоупотреблений должностными лицами или неисполнением бизнес-планов менеджментом банков.

Показательна ситуация в банках с участием государственного капитала — качество корпоративного управления у них всегда было на низком уровне, о чем свидетельствует объем неработающих кредитов : более половины кредитных портфелей этих банков остаются неработающими. В 2021 г. стоит ожидать дальнейших шагов по совершенствованию корпоративного управления и, возможно, громких кейсов, связанных с нарушениями правил корпоративного управления.

Комплаенс остается важной темой, особенно учитывая его подчинение наблюдательному совету в банках. Банки формально выполняют требования по комплаенсу, но вопросы эффективности остаются открытыми. Вероятно, в 2021 г. появятся первые громкие кейсы комплаенса. Как инструмент контроля за соблюдением требований законодательства, по форме комплаенс уже работает в украинских банках, но еще не начал работать по своей сути.

Приватизация государственных банков: кто заберет «плохие» кредиты?

По состоянию на начало года госбанки доминируют в банковском секторе и владеют более 60% активов. Стратегия развития банков с участием государственного капитала предусматривает их постепенную приватизацию и вхождение сначала международных финансовых организаций в структуру акционеров, а затем и дальнейшую продажу акций частным инвесторам. В 2021 г. следует ожидать реализации первых соглашений с международными финансовыми организациями и подготовки дальнейших шагов по приватизации.

В то же время вопрос приватизации государственных банков тесно связан с решением проблемы неработающих кредитов, которые составляют почти половину объема их активов. Оценка активов этих банков будет влиять на цену, которую готовы предложить за их акции. Будет ли правительство готово к продаже акций государственных банков со значительным дисконтом от номинала — вопрос остается открытым.

После нескольких лет обсуждений механизмов продажи неработающих кредитов банками с государственным капиталом в 2020 г. наконец была принята процедура работы и утверждена методология оценки таких кредитных портфелей для продажи. Впрочем, реальные продажи кредитов и портфели неработающих кредитов в пользу иностранных инвесторов так и не начались . Вероятно, в этом году процедура продаж таких кредитов госбанками будет протестирована, и возможно, такие инвестиции станут привлекательными для иностранных инвесторов.

Финансовый мониторинг

Риск-ориентированный подход и новые критерии для финансового мониторинга были введены после вступления в силу новой редакции соответствующего закона в апреле 2020 г. Несмотря на положительный и долгожданный закон, практика его применения банками только нарабатывается. Вместо эффективной оценки рисков большинство банков взяли на вооружение инструмент избежания рисков (de-risking) и в подавляющем большинстве случаев просто отказываются обслуживать клиентов в ситуациях, которые невозможно подтвердить документами, что прописаны в нормативных документах регулятора. Целью закона и риск-ориентированного подхода было именно избежания таких ситуаций, но на практике именно добросовестные западные инвесторы и крупные международные компании со сложной структурой собственности и множественными акционерами подпали под вес финансового мониторинга. Есть большие надежды, что риск-ориентированный подход и новые критерии финансового мониторинга таки по-настоящему заработают в 2021 г.

Платежные услуги

12 ноября 2020 г. в Верховной Раде Украины был зарегистрирован проект закона «О платежных услугах». Его задачей должна была стать имплементация второй платежной директивы (PSD2) и Директивы об электронных деньгах. Он должен был создать новую архитектуру платежного рынка, в которой должны появиться небанковские платежные учреждения с возможностью доступа к данным клиентов любого банка по первому требованию клиентов, возможностью вести платежные счета и проводить расчеты без привлечения банков. Регулятору еще предстоит разработать новые правила после принятия закона о платежных услугах и решить множество технических вопросов и сложностей, и очевидны ожидаемые тектонические изменения платежной инфраструктуры, которые состоятся. Для банков принятие названного закона будет означать усиление конкуренции за комиссионные доходы, которые смогут получить не только банки, но и другие платежные учреждения.

Среди основных идей закона о платежных услугах — открытый банкинг (англ. open banking) и усиленная идентификация клиентов (англ. — strong customer identification). Эти идеи коснутся всех игроков банковского и финансового рынка, которые работают с удаленными каналами доступа к финансовым услугам, что особенно актуально в период пандемии. Для банков и других участников рынка это значительные инвестиции в новые технологии, а также в обучение персонала и клиентов. В то же время усиление безопасности при удаленной работе с клиентами — это защита от возможных мошеннических действий, а в наших условиях также еще одна возможность для регулятора внедрить новые правила работы на рынке.

Одним из оснований увольнения является сокращение численности или штата работников. Но довольно часто процедуру сокращения проводят с нарушениями, работникам не предлагают других должностей или не учитывают преимущественное право на оставление на работе. Что при этом следует учесть и нужно знать работнику, как проходит процедура сокращения?

Первый этап - принятие решения о сокращении численности или штата работников

Статьей 64 Хозяйственного кодекса Украины предусмотрено, что предприятию, учреждению, организации предоставлено право самостоятельно определять численность работников и штатное расписание. То есть предприятие может изменять численность или штат работников путем сокращения.

В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 40 Кодекса законов о труде Украины (далее - Кзот Украины) предусмотрена возможность расторжения трудового договора по инициативе собственника или уполномоченного им органа в случае изменений в организации производства и труда. Под изменениями в организации производства и труда в п. 1 ч. 1 ст. 40 Кзот Украины, в частности, имеется в виду ликвидация, реорганизация, банкротство или перепрофилирование предприятия, учреждения, организации, сокращения численности или штата работников.

Таким образом, завершением первого этапа - изданный работодателем экономически обоснованный приказ (по основной деятельности) о необходимости внесения изменений в структуру и штатное расписание предприятия. В приказе указывается перечень должностей, работы на которых по определенным причинам не будут проводиться, количество и категории работников, которые будут исключены из штатного расписания предприятия. При этом фамилии высвобождаемых работников не указываются.

Второй этап - определение работников, подлежащих сокращению

Решение о сокращении численности или штата оформляется, как правило, приказом по предприятию, в штатное расписание вносятся соответствующие изменения. При высвобождении работников в случаях изменений в организации производства и труда учитывается преимущественное право на оставление на работе, предусмотренное законодательством (часть первая ст. 42 Кзот Украины).

При проведении сокращения работников для определения преимущественного права на оставление на работе и корректного, в соответствии с нормами законодательства, их увольнения на предприятии может быть создана специальная комиссия или эти функции могут быть возложены на постоянно действующую комиссию по заключению коллективного договора.

Уровень квалификации измеряется уровнем образования работника и полученными навыками при выполнении работ по определенной специальности. Во внимание берутся данные последней аттестации работника, обоснованная и объективная характеристика-отзыв непосредственного руководителя о его работе. Учитывается также наличие (отсутствие) документально подтвержденных фактов привлечения работника к дисциплинарной ответственности (выговор) за последний рабочий год.

Производительность труда измеряется определенными производственными показателями. Для работников с почасовой оплатой труда показателем производительности труда будет уровень непроизводственных затрат рабочего времени за последний рабочий год. Это, в частности, количество отпусков без сохранения заработной платы, предоставленных по просьбе такого работника. Учитывается также объем потерь рабочего времени в связи с временной нетрудоспособностью (кроме случаев производственного травматизма или профессиональных заболеваний).

Производительность труда и квалификация работника должны оцениваться отдельно, но в конечном итоге работодатель должен определить работников, которые имеют более высокую квалификацию и производительность труда по совокупности этих двух показателей (Постановление КЦС ВС от 22.09.2020 № 161/7196/19 (61-4375св20)) .

При равных условиях производительности труда и квалификации работников предпочтение в оставлении на работе отдается тем, кто имеет больше по своей должности или профессии) преимуществ, определенных частью второй статьи 42 Кзот и другими законодательными актами (например, лицам, в семье которых нет других работников с самостоятельным заработком; работникам с длительным непрерывным стажем работы, лицам с инвалидностью, ветеранам труда, молодежь с первым рабочим местом; работникам, которым осталось менее трех лет до наступления пенсионного возраста и тому подобное).

Важно! Предусмотрены определенные категории работников, которых запрещено сокращать. В соответствии с частью третьей статьи 184 Кзот Украины запрещено увольнять беременных женщин и женщин, имеющих детей в возрасте до трех лет (до шести лет — часть шестая ст. 179), одиноких матерей при наличии ребенка в возрасте до 14 лет или ребенка-инвалида по инициативе работодателя (в т. ч. за п. 1 ст. 40 Кзот), кроме случаев полной ликвидации предприятия, когда допускается увольнение с обязательным трудоустройством.

Третий этап - согласование с первичной профсоюзной организацией (если действует на предприятии)

Приказ согласовывается с выборным органом профсоюза за три месяца до увольнения работников. Именно это будет началом проведения совместных консультаций в соответствии со статьей 49-4 КЗоТ Украины.

Работодатель в течение 30 дней проводит консультации с профсоюзом о мерах по предотвращению увольнения или сведение их количества к минимуму или смягчению неблагоприятных последствий любого увольнения. Во время этих консультаций определяется количество и категории работников, которых это может касаться, сроки проведения увольнений, а также другие совместные мероприятия.

Четвертый этап - предупреждение работника о следующем увольнении

В соответствии с ч. 1 ст. 49-2 КЗоТ Украины о следующем высвобождении работников персонально предупреждают не позднее чем за два месяца.

Следовательно, работодатель издает другой приказ (по персоналу) о предупреждении за два месяца конкретных работников о возможном их увольнении на основании пункта 1 статьи 40 Кзот Украины.

Важно! Работников о следующем высвобождении предупреждают за два месяца письменно (отдельным письменным уведомлением или под расписку в приказе). Дата отсчета двух месяцев начинается не со дня издания приказа, а со дня предупреждения конкретного лица о его увольнении.

Согласно ч. 3 ст. 49-2 Кзот Украины одновременно с предупреждением об увольнении в связи с изменениями в организации производства и труда собственник или уполномоченный им орган предлагает работнику другую работу на том же предприятии, в учреждении, организации. При отсутствии работы по соответствующей профессии или специальности, а также в случае отказа работника от перевода на другую работу на том же предприятии, в учреждении, организации работник, по своему усмотрению, обращается за помощью в государственную службу занятости или трудоустраивается самостоятельно.

Важно! В случае если высвобождение является массовым в соответствии со статьей 48 Закона Украины "О занятости населения", владелец или уполномоченный им орган доводит до сведения государственной службы занятости о запланированном высвобождении работников.

Поскольку обязанность по трудоустройству работника возлагается на собственника со дня предупреждения о высвобождении до дня расторжения трудового договора, по смыслу части третьей статьи 49-2 Кзот Украины работодатель является исполнившим эту обязанность, если работнику были предложены все вакантные должности (другая работа), которые появились на предприятии в течение этого периода и которые существовали на день увольнения. Пленум Верховного Суда Украины в п. 19 Постановления от 06 ноября 1992 года № 9 «О практике рассмотрения судами трудовых споров»(с изменениями) разъяснил, что рассматривая трудовые споры, связанные с увольнением по п. 1 ст. 40 КЗоТ Украины, суды обязаны выяснить, в частности, действительно ли имели место изменения в организации производства и труда, в частности, сокращение штата, или соблюдено владельцем норм законодательства, регулирующего высвобождение работников, которые есть доказательства относительно изменений в организации производства и труда, о том, что При этом имеется в виду, что работодатель обязан предложить работнику, который высвобождается, все имеющиеся вакансии, которые может выполнять работник, и не только по месту его работы в определенном структурном подразделении, а все вакансии, которые есть у юридического лица. Данные выводы подтверждаются судебной практикой, в частности, постановления ВС от 1 апреля 2015 года № 6-40цс15, от 1 июля 2015 года № 6-491цс15, от 18 сентября 2018 года по делу № 800/538/17.

Пятый этап - увольнение конкретного работника (получение согласия профсоюза)

Как уже отмечалось выше, работник может быть уволен только по предварительному согласию выборного органа первичной профсоюзной организации, членом которой является работник. Таким образом, работодатель предоставляет профсоюзу обоснованное представление для получения согласия на увольнение работника — члена профсоюза на основании пункта 1 статьи 40 Кзот Украины. Увольнение членов выборного профсоюзного органа предприятия, его руководителей, профсоюзного представителя (там, где не избирается выборный орган профсоюза допускается при наличии предварительного согласия выборного органа, членами которого они являются, а также высшего выборного органа этого профсоюза (объединения профсоюзов) (часть третья ст. 252 Кзот Украины).

Решение профсоюза об отказе в даче согласия на расторжение трудового договора должно быть обоснованным. Если в решении нет обоснования отказа в предоставлении согласия на расторжение трудового договора, работника можно уволить без согласия профсоюза.

Внимание! Довольно часто, несмотря на отсутствие согласия профсоюза на увольнение, сотрудника все же увольняют. Для того, чтобы потом работник смог восстановиться на работе через суд аргументом будет именно этот отказ профсоюза, который будет изучаться судом и поэтому он должен быть достаточно хорошо аргументированным и содержать ссылку на неучет владельцем фактических обстоятельств, при которых расторжение трудового договора с работником является нарушением его законных прав.

Выборный орган первичной профсоюзной организации, членом которой является работник, рассматривает в пятнадцатидневный срок обоснованное письменное представление собственника или уполномоченного им органа о расторжении трудового договора с работником. Затем профсоюз предоставляет ответ на представление в письменной форме в трехдневный срок после его принятия решения. В случае пропуска этого срока считается, что выборный орган первичной профсоюзной организации (профсоюзный представитель) дал согласие на расторжение трудового договора.

Увольнение работника без согласия профсоюза проводится в случаях:

• увольнение работника, не являющегося членом профсоюза, действующего на предприятии;
  
• увольнение с предприятия, где нет профсоюза;
  
• увольнения руководителя предприятия (филиала, представительства, отделения и другого обособленного подразделения), его заместителей, главного бухгалтера предприятия, его заместителей.
  
• Кроме того, при прекращении трудового договора по сокращению работнику выплачивается выходное пособие в размере не менее среднего месячного заработка (статья 44 КЗоТ Украины).
  

Таким образом, при проведении процедуры сокращения необходимо придерживаться определенной последовательности действий и действовать согласно законодательству. При этом одной из важнейших гарантий для работников при сокращении численности или штата является обязанность собственника предприятия или уполномоченного им органа трудоустроить работника.

В начале «ковидно-карантинного периода» владельцы и руководители медицинского бизнеса были озабочены тем, чтобы остаться «на плаву». Но по окончании первой волны пандемии Covid-19 многие начали рассматривать ситуацию сквозь призму новых возможностей. К примеру, крупные частные клиники начали предоставление медицинских услуг по таким врачебным специальностям, как «инфекционные болезни» и «детские инфекционные болезни», хотя ранее медицинская практика по этим специальностям считалась прерогативой государственных и коммунальных медицинских учреждений.

Вообще есть основания полагать, что спрос на услуги частной медицины в дальнейшем будет расти. Особенно принимая во внимание тот факт, что сейчас на частные медицинские учреждения не распространяются ограничения относительно плановых госпитализаций и операций. Немало врачей-брендов» — лидеров мнений и медицинских и управленческих инноваций — решились на открытие собственного дела, зарегистрировавшись как физические лица-предприниматели или создав хозяйственные общества. Конечно, старт любого бизнеса требует юридического сопровождения.

Как известно, отечественный медицинский бизнес-в основном малый или средний. Но все чаще в сторону украинской медицины и тем более фармацевтики заглядываются крупные, в частности иностранные инвесторы. Поэтому имеем ряд обнадеживающих трендов и можем надеяться на рост потребности в юридическом аудите, услугах по структурированию соглашений, медицинской и фармацевтической регуляторики и тому подобное.

Много правовых вопросов возникает и в учреждений здравоохранения, превращенных в коммунальные некоммерческие или казенные предприятия во время реформирования здравоохранения. Заключение договоров с Национальной службой здоровья Украины, введение платных медицинских услуг, урегулирования трудовых отношений с медицинскими работниками — вот лишь несколько примеров из широкого спектра вопросов, с которыми сталкиваются экс-бюджетные медицинские учреждения. Понятно, что правильное решение этих вопросов требует юридической экспертизы.

Фокус внимания-на трудовое право

В» ковидные " времена с особой остротой встал вопрос защиты трудовых и социальных прав медицинских работников. Чаще всего в фокусе внимания юристов оказывались проблемы, связанные с обеспечением медиков средствами индивидуальной защиты, защитой права на справедливую оплату труда, осуществлением страховых выплат в случае заболевания или смерти медицинских работников в связи с инфицированием острой респираторной болезнью Covid-19 и тому подобное. Сказывается несовершенство действующего законодательства, в частности в части отсутствия эффективных, незабюрократизированных механизмов реализации медицинскими работниками своих трудовых и социальных прав.

Отношения «врач-пациент» как «вечнозеленая» тема

Во времена пандемии, когда вокруг царит неопределенность, многие люди нервозные, на врачей возлагается дополнительная нагрузка, а проблемные моменты стали еще более ощутимы. Например, неуведомление врачу пациентом информации об имеющихся у него или его ребенка заболевания вплоть до факта инфицирования Covid-19 или принадлежности к контактным лицам. Или, наоборот, отсутствие надлежащего информирования пациента врачом о прогнозе развития заболевания, предлагаемые диагностические и лечебные мероприятия, возможные риски и осложнения и побочные эффекты. А как важно в «ковидный» период проинформировать пациента о том, что в его плане лечения возможны изменения, вызванные обстоятельствами, не зависящими от воли сторон (скажем, в случае введения жесткого локдауна)!

Но мало просто предоставить пациенту необходимые сведения-следует правильно зафиксировать факт предоставления пациенту или его законному представителю соответствующей информации, в частности той, на основании которой было получено согласие пациента на медицинское вмешательство. В некоторых случаях (например, когда речь идет о высокорискованном медицинском вмешательстве) важно зафиксировать и основное содержание такой информации. Здесь трудно переоценить значение квалифицированного юридического консультирования, а также составление формуляров документов (например, информированных согласий на определенные виды медицинских вмешательств) и проектов локальных нормативно-правовых актов. Кстати, локальные НПА медицинского учреждения (возьмем для примера правила внутреннего распорядка) могут решить немало проблем, относящихся к сфере отношений «врач-пациент».

Помимо информирования, точкой напряженности в таких отношениях является качество медицинской помощи / услуг. Причем врач и пациент нередко имеют разное, отчасти противоположное представление относительно того, было ли это качество должным. Часто-густо выводы пациента основываются на эмоциях, хотя случаются и случаи дефектов оказания медицинской помощи (услуг) — врачебных ошибок, казуса и даже профессиональных преступлений.

Если исходить из законодательства, качество медицинских услуг «лежит на трех китах»: соответствия оказанных услуг требованиям нормативно-правовых актов (например, нормам Закона «Основы законодательства Украины об охране здоровья»), нормативных документов (в сфере здравоохранения это, прежде всего, медицинские стандарты и клинические протоколы) и условиям договора с пациентом (потребителем медицинских услуг). Поэтому договорное обеспечение предоставления медицинских услуг остается чрезвычайно важным.

Все большим спросом пользуется юридическое сопровождение внедрения в медицинскую практику так называемых «новых клинических протоколов», которые среди врачей часто называют «международными». Ведь именно со стандартами и протоколами сравнивают действия или бездействие врача эксперты, осуществляющие судебно-медицинскую экспертизу, отвечая на сакраментальные вопросы: «правильно Ли лечили пациента?", "Были ли тяжкие последствия предотвратимыми?"А в последние годы пациенты все чаще пытаются выяснить истину, обращаясь в суд.

"Юридическая профилактика медицинских заболеваний"

"Медицинские дела" справедливо считаются одной из самых сложных категорий гражданских дел, ведь доказать наличие причинно-следственной связи между противоправным деянием и причиненным вредом (если она действительно имела место) бывает непросто. Обычно они рассматриваются достаточно долго, отнимая у сторон немало времени, нервов и средств на юридическую помощь. Поэтому очень важной становится профилактика юридических заболеваний», которую можно сделать с помощью правовых инструментов: внедрение в деятельность норм локальных нормативно-правовых актов, новых клинических протоколов и правильно разработанных маршрутов пациентов и тому подобное.

Еще одним трендом является отдание предпочтения досудебному урегулированию споров. Учреждения здравоохранения и пациенты начали обращаться к медицинской медиации. В то же время пациент и медицинское учреждение, которое несет ответственность за причинение вреда, причиненного его работником при исполнении трудовых обязанностей, все же чаще достигают согласия (например, относительно возврата средств, уплаченных за медицинские услуги) с помощью адвокатов. И здесь важно юридически корректно вернуть средства пациенту, особенно в случаях, когда медицинское учреждение считает, что оказанные им услуги были надлежащего качества, но предпочитает не тратить время и усилия на доказывание своей правоты в суде.

Как видим, ситуаций, в которых возникает потребность в юридической помощи или юридических услугах, очень много. Тем более, что несмотря на "коронавирусные" трудности, активно развиваются сравнительно новые области медицинской практики-трансплантология, репродуктивная и эстетическая медицина.

Новые юридические вызовы и ответы

Одним из наиболее заметных трендов 2020 г. стало оказание медицинской помощи/услуг с помощью средств дистанционной связи. Украинское законодательство и ранее предусматривало возможность предоставления телемедицинской помощи, но в «ковідно-карантинный период» она стала востребованной не только в формате «врач-врач», а прежде всего в формате «врач-пациент».

«Консультирую онлайн», — такую аватарку нередко можно увидеть в профилях врачей в социальных сетях. Но всегда ли такое консультирование происходит правильно? Учтены все юридические нюансы? Вопросы риторические. А нюансов здесь немало: необходимость предупреждения пациента о неокончательности диагноза и необходимость дальнейшего осмотра его врачом, получение информированного согласия, защита персональных данных пациента и тому подобное. И конечно, право врача осуществлять так называемое домашнее телеконсультирование только в качестве работника учреждения здравоохранения или в случае регистрации физического лица-предпринимателя и получения лицензии на право осуществления хозяйственной деятельности по медицинской практике.

Еще одним интересным вызовом стало иногда необоснованное назначение лекарственных средств, в частности антибиотиков, пациентам. По данным из официальных источников, в 2020 г. уровень потребления антибиотиков вырос в разы. А это может обернуться антибиотикорезистентностью — опасным явлением, когда бактерии становятся устойчивы к антибиотикам, и те перестают действовать. Этот вызов требует юридических ответов, которые помогут обеспечить правильность назначения и применения антибиотиков, предотвращение внутрибольничном инфицированию, взаимодействие врачей разных специальностей.

Внимание медицинских юристов сегодня приковано и к правовым аспектам применения лекарственных средств off-label, то есть вне инструкции. В этом году в Законе «Основы законодательства Украины об охране здоровья» появилась новая норма, которая позволяет при определенных условиях применять в интересах лечения лица, больного Covid-19, зарегистрированы лекарственные средства с показаниями, указанными в инструкции для медицинского применения, согласно протоколу оказания медицинской помощи и на основании информированного согласия пациента. Это представляется важным шагом на долгом пути к решению проблемы применения лекарственных средств и медицинских изделий offlabel. Ведь во многих сферах медицинской практики — онкологии, акушерстве и гинекологии, дерматовенерологии — лекарства и медизделия (например, филлеры) уже давно применяются off-label и демонстрируют хорошие результаты, но врач, что рискнул ими воспользоваться, попадает в зону юридического опасности.

Говоря о фармацевтической продукции, нельзя не упомянуть об иммунобиологических препаратах, в частности вакцинах. В 2021 г. вопрос вакцинации будет "топовым" для законотворцев, руководителей отрасли и учреждений здравоохранения, медиков, пациентов И конечно же, юристов. (Не)обязательность вакцинации, справедливое распределение вакцин, получение согласия на проведение прививки, юридические последствия отказа, — вот краткий перечень «вакцинопрофілактичних» вопросов, с которыми мы столкнемся в ближайшем будущем. И будем искать шаткий баланс между личными правами и публичным интересом. Но это дело стоит усилий.

В последующие годы медицинское право превратится из» модной темы " в отрасль науки и практической деятельности, которая в значительной мере будет определять пейзаж будущего мира и портреты последующих поколений. А нас всех ожидает много работы.

Еще несколько лет назад активы, арестованные в уголовных процессах, были фактически бесхозными. За время досудебного следствия и судебных процессов, которые часто длятся годами, дорогое имущество теряло свою стоимость, и после приговора суда конфисковывать или возвращать владельцам иногда приходилось полуразрушенные активы. Проблема не только в том, что они не приносили никакой общественной пользы во время ареста. Возвращение владельцу падшего имущества после решения суда является нарушением его прав, а в случае конфискации – задачей убытков государству, которое получает уже обесцененный актив.


Благодаря деятельности АРМА, в течение трех последних лет арестованные и переданные Агентству активы сохраняются и приносят пользу государству и бизнесу. Однако несмотря на то, что управление такими активами является уникальным для отечественных реалий и сложным процессом, в фокус внимания общественности в основном попадает только один индикатор его эффективности – поступления в государственный бюджет. Но можно ли дать объективную оценку управлению активами исключительно на основе этого критерия? Короткий ответ: нет. И вот почему.

Суд передает АРМА вещественные доказательства по уголовным производствам для сохранения. Их особенность в соответствии с законодательством-значительная стоимость (на сегодня почти 440 тыс грн). Однако Агентство напрямую не хранит арестованные активы из-за отсутствия такой функции. Для этой цели проводится конкурсный отбор управляющих – субъектов хозяйствования, с которыми АРМА заключает договоры управления. Отобранные участники рынка на четко определенных условиях управляют активами, сохраняя актив и генерируя доход. А поскольку управленческая модель построена по принципу самоокупаемости, то есть государство не тратит средства на мероприятия по управлению, то этот доход должен обеспечить все необходимые выплаты и покрыть все расходы.

Определенный процент полученного дохода составляет вознаграждение управляющего-это его мотивация управлять активом. Еще часть перечисляется в госбюджет. Наконец, значительные суммы сгенерированных управляющим средств направлены на возмещение расходов, связанных с мерами управления. Это те ресурсы, которые компании тратят на содержание, сохранение и улучшение самих активов.

Дело в том, что переданные АРМА активы - это в основном не виртуальные акции или неимущественные права, а материальные объекты (недвижимость, транспорт, имущественные комплексы, оборудование), которые требуют постоянного обслуживания, ремонта, амортизационных расходов и тому подобное. Как правило, в управление Агентству передается заброшенное и, часто, варварски разрушенное имущество, что требует от управляющего значительных капиталовложений для приведения его в экономически приемлемый и коммерчески привлекательный состояние. Ведь без таких инвестиций получить доход от управления активами вообще невозможно.

Для примера возьмем конкретный договор управления активом-52-ю объектами коммерческой недвижимости. В 2020-м году среднемесячный доход от управления этим имуществом составил 4,2 млн гривен. Из них около 3 млн грн составляют расходы управляющего на обслуживание и улучшение недвижимости, около 1 млн грн было перечислено в госбюджет, и только 0,2 млн грн получил управляющий в соответствии с договором. Условно говоря, для обеспечения 1 гривны дохода государству в актив было вложено 3 гривны. Именно эти вложения и являются залогом наполнения государственного бюджета, но не принимаются во внимание общественностью при предоставлении оценок результатам управления активами.

Что касается движимого имущества, то, например, четвертая часть доходов от управления арестованными полувагонами идет на осуществление их текущего и капитально-восстановительного ремонта. Как следствие, это дает возможность увеличивать их эксплуатационную способность, рыночную стоимость и привлекательность для бизнеса, а следовательно, и доходы от управления ими.

При этом управляющий не может бесконтрольно тратить деньги на актив. Такие расходы (на техническое обслуживание, ремонтные, отделочные работы и тому подобное) подлежат обоснованию и согласованию с АРМА.

В итоге, сохранение и увеличение экономической стоимости арестованных активов делает возможной защиту интересов государства или прав собственников (в зависимости от того, какое решение примет суд). Ведь государственные интересы будут соблюдены, если конфискованный актив будет реализован на торгах дороже благодаря эффективному управлению им во время ареста (в случае судебного решения о конфискации/спецконфискации). С другой стороны, защитить права собственников также возможно благодаря возврату им активов в надлежащем состоянии, с неотъемлемыми капиталовложениями, которые осуществил управляющий (в случае оправдательного приговора или отмены ареста). Итак, одна из ключевых функций АРМА заключается прежде всего в поддержании экономического потенциала арестованных активов с помощью механизма управления ими. Реализация именно этой, а не любой другой задачи, позволяет Агентству способствовать достижению целей уголовного ареста – предотвратить риск повреждения, порчи, уничтожения или отчуждения вещественных доказательств.

Вместе с тем, обеспечение поступлений в государственный бюджет – один из главных приоритетов АРМА. С начала 2020 года Агентство при поддержке правительства ввело ряд изменений в механизме управления активами, и уже на платформе нововведений отобрало 19 новых управителей. В частности, для сотен арестованных вагонов и 126 объектов коммерческой недвижимости.

Как результат – поступления в бюджет начали расти, а благодаря постепенному восстановлению активов управляющими тенденция роста сохранится в будущем.

Кроме того, АРМА поддерживает законодательные изменения, которые позволят перечислять в бюджет часть средств с процентов, начисленных на депозит Агентства в государственном банке. Речь идет о миллионах гривен, которые государство может получать от управления арестованными денежными средствами. Все, что для этого нужно - добрая воля и государственный подход парламента.

Таким образом, потенциал роста доходов государства от управления арестованными активами заложен не только в эффективном сотрудничестве АРМА и бизнеса. Сегодня это зависит, в частности, от понимания Верховной Радой дополнительных возможностей Агентства в наполнении государственного бюджета, что должно найти отражение в соответствующих законодательных шагах.