Живая лента

С 1 января 2019 г. Европейский суд по правам человека (далее - ЕСПЧ) ввел новый способ решения спора - бесспорное процедуру (non-contentious procedure). Ее использование предоставляет возможность сторонам урегулировать спор в дружеском порядке до того, как его непосредственно рассмотрит ЕСПЧ.

Сначала, как и ранее, заявитель должен подавать жалобу в ЕСПЧ в общем порядке. После этого, по новой процедуре, стадия коммуникации делится на две фазы. Сначала 12 недель длится бесспорная процедура, в течение следующих 12 недель-соревновательная. ЕСПЧ может продлить или сократить данные сроки при наличии соответствующих оснований.

В информационной справке, опубликованной 12 августа 2019 г., ЕСПЧ дал разъяснения относительно возможных ожиданий сторон от бесспорной процедуры. Если ЕСПЧ направляет заявителю проект декларации о дружественном урегулировании спора, это означает, что ЕСПЧ пришел к выводу, что данный спор может быть разрешен, если стороны согласятся на условия, изложенные в направленном проекте (например, если Правительство выплатит заявителю компенсацию за причиненные убытки и другие расходы). При этом заявителю направляется копия проекта декларации, которую ЕСПЧ направил Правительству-ответчику. Заявитель не обязан подписывать предложенный проект.

Кроме этого, предложение дружественного урегулирования не устанавливает, что имело место нарушение. Заявитель и Правительство-ответчик имеет 12 недель для того, чтобы согласовать условия примирения. В случае достижения ими согласия ЕСПЧ изымает дело из списка.

Если ЕСПЧ не направляет сторонам проект декларации, в течение 12 недель обе стороны должны указать их позиции и подать предложения о возможности дружественного урегулирования. Если стороны заинтересованы в достижении согласия мирным путем, Секретариат будет готов предложить проект с условиями соглашения о примирении.

В случае, если переговоры по дружественному урегулированию не завершаются согласием, правительство имеет возможность подать одностороннюю декларацию, после чего ЕСПЧ должно решать, стоит ли продолжать рассмотрение заявления. Если заявитель соглашается на условия односторонней декларации, то ЕСПЧ будет рассматривать спор по процедуре дружественного урегулирования. Если же стороны так и не решают спор дружественным путем за отведенный срок, начинается соревновательная фаза. Весь процесс дружественного урегулирования является полностью конфиденциальным.

По общему правилу, заявителю необходимо иметь своего представителя или адвоката как во время дружественного урегулирования спора, так и во время соревновательной фазы. В то же время он может обратиться в ЕСПЧ с запросом по осуществлению самозащиты.

Существует определенная категория дел, к которым новая бесспорная процедура не применяется. Например, это дела, касающиеся решения новых вопросов, которые ЕСПЧ еще никогда до этого не рассматривал, или дела, в которых дружеское урегулирование невозможно ввиду определенных обстоятельств. В таких случаях ЕСПЧ не предлагает сторонам дружеское разрешение спора.

Введение бесспорной процедуры имеет несколько преимуществ для сторон спора. Во-первых, она позволяет им сначала решить спор мирным путем и избежать дополнительных расходов на состязательный процесс; во-вторых, - ускорить выплату компенсации заявителю; в-третьих, стороны могут избежать нежелательного решения ЕСПЧ. Также бесспорная процедура позволит разгрузить ЕСПЧ, на рассмотрении которого, по официальной статистике ЕСПЧ, по состоянию на 31 октября 2019 г. находится более 60 тыс. заявлений.

Как ЕСПЧ отмечал еще в декабре 2018 г., тестовое введение бесспорной процедуры запланировано на 2019 г. Поэтому в конце летнего тестового периода, то есть уже в начале 2020 г., станет известно, насколько успешным оказался этот инструмент, и будет ли ЕСПЧ и в дальнейшем его применять.

Уже более года Верховный Суд имеет возможность запросить консультативные заключения Европейского суда по правам человека по принципиальным вопросам, касающимся толкования или применения прав и свобод, определенных Конвенцией или протоколами к ней. Однако почему-то он не торопится налаживать диалог и сотрудничество с ЕСПЧ.

Бесспорно, делать такие запросы — это право, а не обязанность. К тому же такой вывод ЕСПЧ является рекомендательным. Однако можно воспользоваться бесплатной помощью Страсбургского суда, когда есть такая возможность. Это выглядит разумным и необходимым для высшего суда Украины — страны, которая системно находится в тройке ТОП-нарушительниц Конвенции.

Механизм, введенный Протоколом №16 к Конвенции — это шанс предотвратить новым досадным поражениям Украины в Страсбургском суде, попытка повысить профессиональный уровень для национальных судей и демонстрация желания привести национальное законодательство в соответствие с положениями Конвенции, когда Украина уже признала практику ЕСПЧ источником права.

«Принципиальные вопросы, касающиеся толкования или применения прав и свобод, определенных Конвенцией», которые подаются в запросе до Евросуда — достаточно широкое понятие. Процедура запросов и получения выводов является новой. Поэтому Верховный Суд имеет уникальную возможность тестирования процедуры и объема таких вопросов, учитывая перегруженность делами, на которую постоянно жалуются официальные представители Высшего суда.

Например, Кассационный суд Франции (страны, против которой на рассмотрении в ЕСПЧ находится в 20 раз меньше жалоб, чем против Украины) таким образом получил ответ на вопрос о регистрации ребенка, рожденного заграницей с помощью суррогатного материнства, запрещенного в этой стране. Конституционный суд Армении (дел на рассмотрении в ЕСПЧ в 5 раз меньше, чем против Украины) спросил Европейский суд о конституционности ст. 300.1 Уголовного кодекса, по которой возбуждено уголовное дело против бывшего Президента Армении Роберта Кочаряна. Почему же наш Верховный Суд до сих пор молчит? У него на рассмотрении нет дел, в которых есть «принципиальные вопросы»? Существуют ли другие причины, которые препятствуют пожать руку помощи, которую протянул нам Евросуд?

Я начал делать предположения, почему наш суд пока не становится в маленькую очередь за консультативными выводами ЕСПЧ. Прежде всего, я отверг мнение о неосведомленности (или неосведомленности) Высшего суда о возможности запросов, процедуры и других нюансов его получения. Первый драфт этой статьи имел другой вид — несколько развернутых догадок:

• Нет принципиальных вопросов. Однако их полно! Украина почти ежегодно получает то «Бурмича» или «Волкова», то люстрационные кейсы, то отмена моратория тому подобное.
  
• «Сами с усами». Даже без ЕСПЧ судьи — мастера толкования Конвенции и протоколов к ней, умеют читать переводы решений Евросуда, владеют английским и/или французским, если нет переводов, а также готовят ежемесячные дайджесты, есть паблик в Фейсбуке.
  
• Нет времени. Будто были годы, когда наш Высший суд с различными названиями и полномочиями был разгруженным. Главная идея таких запросов — помощь, а не дополнительная нагрузка. При наличии «принципиального вопроса» можно поделиться более сложным правовым вопросам с европейскими коллегами и высвободить время для других дел. На самом деле, это большое разгрузки.
  
• Просто стыдно. Догадка базировалась на возможном ощущении незаурядности, когда верховные судьи официально должны признать, что без помощи Европейского суда неспособны прийти к выводу в том или ином правовом вопросе.
  

Однако вдруг я наткнулся на новость об открытой лекции начальника отдела обеспечения деятельности председателя и заместителя председателя Верховного Суда Ильи Черногоренко. Статья о том, что Илья Черногоренко провел открытую лекцию о применении Протокола №16, до сих пор «живет» в сети и содержит цитаты лектора. После ее просмотра я вернулся к своей первой мысли, которую я неосмотрительно отверг.

Следовательно, заместитель председателя Верховного Суда учил студентов, что "под принципиальными вопросами можем понимать те вопросы, по которым Европейский суд не высказывал своей позиции в споре, а также в случае наличия позиции в конкретном деле, но Национальный суд приходит к выводу о необходимости выражения другой позиции"» Кроме того, говоря о том, какие возможности открываются для Украины в связи с принятием Протокола №16, спикер рассказал, что остается нерешенным вопрос, кто будет обращаться с запросами в ЕСПЧ (кассационные суды или Большая Палата), а также предоставил слушателям для ознакомления два законопроекты относительно определения субъекта обращения в ЕСПЧ (№8535 и №8535-1).

Однако Протокол №16 и «Руководящие принципы по внедрению процедуры предоставления консультативного заключения, установленной Протоколом №16 Конвенции» (доступны в русском переводе) не определяют, что принципиальные вопросы — это те, относительно которых Европейский суд не высказывал своей позиции. Это произвольное толкование, которое неоправданно сужает понятие «принципиальные вопросы», не может транслироваться как лекция, тем больше открыта, когда к ней максимальный доступ публики.

Утверждение «в случае наличия позиции в конкретном деле, но национальный суд приходит к выводу о необходимости выражения иной позиции» вообще переворачивает смысл вверх дном. Верховный Суд должна обращаться к Европейскому именно перед тем, как высказывать свою позицию, чтобы перед принятием решения иметь дополнительную мнению ЕСПЧ по этому конкретному вопросу.

Наконец, Верховный Суд — признан ЕСПЧ и установленный Украиной «уполномоченный высший судебный орган», который уже более год как может обращаться в ЕСПЧ по заключению. Тот факт, что внутри него не определились, кто именно будет подавать запрос (Большая Палата или кассационные суды) — это надуманная преграда и внутренние дела Верховного Суда. ЕСПЧ безразлично. Поэтому наличие законопроєктів №8535 и №8535-1 является мнимой преградой, которая не запрещает Верховному Суду обращаться в ЕСПЧ за консультативным заключением уже сегодня.

Учитывая такое понимание этого права, к сожалению, мы еще долго будем ждать то рассмотрения необязательных законопроєктів, то новых толкований документов ЕСПЧ, пока увидим первое украинское обращения за консультативным заключением.

Пока, сказать честно, в контексте налоговых споров правовой практики нет. Но мы видим, что Европейский суд по правам человека в налоговых спорах - это неэффективный инструмент. Он может сказать, что была нарушена процедура. И если у нас дело о невозмещения НДС на сумму 100 млн грн, то ЕСПЧ может сказать: «Действительно, суды долгое время что-то не так делали, приняли незаконное решение». Максимум, что он может сделать, это установить это обстоятельство и присудить символическую компенсацию. И эта компенсация даже не покроет расходы на гонорары адвокатов. 20-30 тыс. евро - это максимум, что может присудить ЕСПЧ. Затем, гипотетически, мы можем прийти с решением ЕСПЧ (лет через 5, скорее мы его не получим) и попросить пересмотреть все те судебные решения, которые были приняты против нас. В ВСУ есть одна опция: все отменить и вернуть в первую инстанцию. Это означает, что мы начинаем ходить по десятому кругу этого ада. И не факт, что мы его выиграем. Потому ЕСПЧ скажет, что действительно была нарушена процедура, ст. 6 Конвенции, но он не может сказать, каким образом судить. Это компетенция национальных судов решать споры. А национальные суды скажут: «Да, мы не очень правильно все рассматривали, сроки нарушили, но у вас там, например, доказательств нет, мы все равно примем такое же решение». Поэтому мы для себя видим это неэффективным инструментом.

Эффективный инструмент, на наш взгляд, это обращение к Инвестиционному арбитража. Если это иностранный бизнес, иностранный капитал, например, у нас многие зернотрейдеры имеют корни из США. Мы анализировали это, в частности, в контексте США. И договор о защите иностранных инвестиций позволяет использовать такую ​​опцию. И это уже будет не просто спор об установлении факта нарушения национальными судами какого-то законодательства, это будет спор о том, что: мы - иностранные инвесторы, мы здесь работаем, например, 20 лет, за последний период времени у нас собралось бюджетное возмещение на сумму, скажем, 200 млн грн; и почему-то так складывается, что 2013 год, например, в ВАСУ за 3 месяца было рассмотрено 40 дел, по ним было принято решение в 38 случаях в пользу налогоплательщиков. А в нашем случае, видимо, потому что у нас были очень большие суммы, у нас было принято решение против нас, налогоплательщиков, и обстоятельства везде те же; это не наш бизнес - экономить на налогах, мы - честный и порядочный бизнес. И тогда мы можем говорить о том, что здесь есть очевидные признаки того, что украинская власть в лице, в частности, судов, налоговых органов, относится к нам как-то подругому, не так, как ко всем.

Поэтому здесь мы видим перспективу. Конечно, это проект не дешевый - посудиться в Инвестиционном арбитраже, это может занять 1,5-2 года, в зависимости от сложности. Но с точки зрения доказательной базы это можно обосновать. Можно доказать, что в аналогичных ситуациях нас дискриминируют. Обычно это статья 25 или 26, если это соглашение о защите инвестиций, это статья о недискриминации: до иностранного бизнеса, иностранного капитала должны относиться так же, как относятся к украинскому, национального бизнеса.

К сожалению, у нас пока не было такого опыта, потому что нет у нас такого клиента, который бы уже дошел до той стадии, когда мы могли бы обратиться. У нас есть другой опыт в этом направлении, не связан с налогами. Мы анализировали международный опыт, есть случаи, когда в других странах обращались к Инвестиционному арбитража именно из причин того, что страна, против которой подается иск, не обеспечивает надлежащие условия для ведения бизнеса. Поэтому, если бы кто-то на это решился, мы обязательно идти. Разумеется, надо идти не украинской компанией, она может выступить советником, который сможет проконсультировать по украинскому законодательству, подготовить всю доказательную базу, но, безусловно, в Инвестиционном арбитраже мы знаем дружеские юридические фирмы, базирующиеся в США, занимаются этими вопросами и могут успешно представлять .