Живая лента

Из предыдущих моих публикаций о немецком трудовом праве читатель уже знаком с некоторыми нормами и прецедентами, которые регулируют правоотношения работодателя и работника при использовании работником средств производства в рабочее время в личных целях, а именно пользования компьютера и интернета.

Возможность расторжения трудовых отношений в виде увольнения «с» или «без» предварительного предупреждения – самый распространённый вопрос многочисленных судебных разбирательств в немецком трудовом праве. А в последнее время ещё более распространены споры о «сидении в соцсетях в рабочее время», о «личной переписке с РС работодателя», об «использовании служебного телефона», о «торговле в ebay прямо на работе» и другие, напрямую связанные с использованием самого «рабочего места».

Многие прецедентные случаи относительно правильности и допустимости расторжения трудового договора заканчиваются не в пользу работодателя. Причиной тому не только ошибки допущенные работодателем в процессе правовых отношений (напр. отсутствие предупреждения или его неправильная форма или сроки), но и нормы права, защищающие права работника и регулирующие защиту от увольнений (напр. KSchG).

В данной публикации предлагаются 2 прецедентных случая, которые можно считать показательными и типичными в многочисленных трудовых отношениях сторон.

1. Сотрудник компании в области ИТ-технологий незадолго до истечения срока действия своего трудового договора, находился в переговорах с руководством о продлении своего контракта или о его изменении. Переговоры видимо шли туго и сотрудник решил, что скорее всего он вынужден будет остаться без работы.

Как установила судебная экспертиза в последующем судебном процессе, сотрудник удалил около 374 объектов из «своего» компьютера, удалил 51 е-мейл переписки с клиентами, удалил 15 занесений в календарь планирования, а также удалил 150 контактных данных и около 80 файлов, содержащих результаты своего труда.

Ну в общем, что называется «человек готовился навсегда покинуть своё рабочее место». Но «своё» ли было это место и к чему привела такая подготовка, основанная лишь на предположениях, что контракт будет не продлён или расторгнут в обычном порядке?

Как только работодатель заметил эти удаления, он тут же расторг договор в срочном порядке, как говориться «уволил прямо с сегодняшнего дня» без всяких предупреждений и соблюдения сроков.

Вот и стало это т.н. срочное увольнение по важной причине без предварительных предупреждений (согл. § 626 BGB) предметом судебного разбирательства.

В первой инстанции трудовой суд признал такое решение работодателя «поспешным» и признал возможность расторжения только в обычном порядке. Но во второй инстанции, Трудовой Земельный суд Земли Хессен (см. ном акт. 7 Sa 1060/10) в своём решении, обосновал обратное.

Для «обычного» расторжения отсутствуют нужные предпосылки, поскольку сам факт удаления такого количества «средств, методов и орудий ведения бизнеса компании» явно говорит об отсутствии у работника желания продолжить работу и о противоречии его действий обычному доверительному отношению между работником и работодателем. В такой ситуации «доверительные отношения» могут считаться полностью разорванными действиями работника, что полностью оправдывает срочное расторжение трудовых отношений.

Немедленное прекращение отношений обосновано также и тем, что удалённые работником электронные данные являются «предметом производства» для ИТ-компании и находятся во владении работодателя. Их удаление без ведома владельца относится к прямому, грубому и сознательному нарушению т.н. «второстепенных трудовых обязанностей» работника из ещё действительного трудового договора.

2. Подобный прецедентный случай с «увольнением без предупреждений», но по причинам «обратным» или «реверсным» имел место относительно пользования интернетом на рабочем месте для массового скачивания данных, а не их удаления.

Такому поведению работника суд даже присвоил название «эксцессивное пользование интернетом на рабочем месте» (exzessive Nutzung des Internets während seiner Arbeitszeit).

В компании с производственными программами, которые используются как на центральном сервере, так и на отдельных компьютерах работников, работодатель установил программу, способную коммуницировать с другими производственными площадями и установленными там системами управления производством.

В определённый момент работодатель заметил существенные задержки в передаче данных программы и пригласил экспертную поддержку для определения причин прямо на территории компании.

По результатам экспертизы и после восстановления удалённых работником данных оказалось следующее. На компьютере компании одним работником было загружено более 17 тысяч программных файлов. Из них выяснилось, что работник посещал в день от 15 до 300 интернет порталов, включая «страну фейсбукистан», загрузил около сотни личных фотографий, «скачивал» десятки программ для обработки музыки, видео, участия в чатах и соцсетях и даже актуализировал навигаторы для себя и коллег.

В результате такого «эксцессивного» (а в народе просто: «больного») использования интернета система обмена данными на производстве существенно замедлились, что сказалось на производительности компании.

В своём обосновании допустимости и возможности незамедлительного увольнения без предварительного предупреждения, Земельный Трудовой Суд Шлесвиг-Хольштейн (см. ном акт. 1 Sa 421/13) аргументировал, что работнику должно было быть известно, что своими действиями он не только нарушает обязанность трудового договора, но и ставит под угрозу производственную безопасность предприятия.

Это решение имеет также массу ссылок на предыдущие решения трудовых судов со сходными проблемами и их правовой оценке.

Остаётся лишь надеяться на то, что в недалёком будущем работодатели заблаговременно смогут тестировать претендентов и работников на предмет наличия симптомов или заболеваний вроде «хронической интернет-зависимости», «фейсбуко-филии», «гугло-мании» или «консумо-френии».

О методах предотвращения описанных выше инцедентов с помощью ограничивающих статей в трудовом договоре или в виде внутри-производственных положений, принципов, запретов и регламентов, а так же о прецедентах в этой сфере регулирования трудовых отношений – в следующих публикациях.

_________________________________________________________________________

V.Haupt, V.Haupt & Partner, Hannover, +049-511-1613948 — о немецком праве на русском.

69. О том, что интернет-зависимость и эпидемия неограниченного потребления особенно в детском возрасте может сказаться на торможении развития целого поколения понятно всем, кто сталкивался с такой проблемой и как родитель, и как педагог, и как социолог, психолог или даже как психиатр.

Изобретатели и «проталкиватели» соответствующего игрового ПО или «софта» видимо сделали ставку на моральную слабость и правовую незащищённости своего юного игрока-потребителя. Вот и до Верховного Суда Германии дошла эта тема в виде иска относительно «права на подсадку» юного игрока. Суть решения заключалась в определении границ права анимировать юных играющих к покупке т.н. «принадлежностей» к бесплатно распространяемой игре.

Федеральное Общество потребителей подало иск о запрете создания искусственного спроса среди малолетних игроков в виде т.н. «ролевых игр», где само участие в игре компанией предоставлялось бесплатно, но для «оснащения» ролью требовались дополнительные покупки тех или иных виртуальных «причиндалов, орудий и оснащений».

В своём решении Верховный Суд Германии (см. ном. акт. I ZR 34/12) указал на обязательное соблюдение принципов защиты ещё несформировавшейся психики несовершеннолетнего от воздействия т.н. «стимулирующей рекламы» в виде бесплатного участия, но с платным оснащением игрока и запретил данный «рекламный стимул».

Видимо не зря в названии игры присутствовало слово «Magic», так как сами персонажи ничему детей не учат, не воспитывают и даже не содействуют в этом, а лишь стимулируют их к потреблению виртуального «действа», отрывая несозревшую психику от реальности, погружая её в фиктивный виртуальный мир и всё это за счёт реальных родительских средств.
____________________________________________________
О немецком праве на русском: Vitaliy Haupt, Hannover, + 049-511-1613948.

Общение с тем, кого не существует может иметь множество медицинских диагнозов. Особенно тяжким такой недуг можно считать тогда, когда человеку заранее сообщают, что он будет общаться с пустотой и ответов от неё не поступит, но пациент всё же начинает такое общение.

Об одной из областей медицины, которая называется «психо-эпидемиология» человечеству ещё предстоит узнать в будущем, спорить о причинах её возникновения и методах лечения. Однако уже сегодня судебные инстанции, видимо не осознавая того, занимаются явными признаками болезни, которую в будущем назовут «массовая гуглофилия». Одно из таких дел и представляется вниманию моему читателю уже сегодня.

Обращение по мейлу к той или иной компании, к партнёру или иной корпоративной структуре подразумевает, что написанное в обращении будет обработано и на тот или иной текст, набранный человеком, будет получен ответ.

Обязательное же наличие электронного адреса в реквизитах любой корпоративной структуры давно заложено в нормах немецкого права, а именно в § 5 Закона о телекоммуникациях (Telemediengesetz) и об этом уже упоминалось в моих публикациях ранее.

Обработка запросов от потребителей и участников рынка является одной из обязанностей присутствующего в электронном пространстве предпринимателя. Ответственность компании за фактическое наличие предлагаемого вида коммуникации и стало предметом иска Федерального общества потребителей, которое представляло интересы живых людей против компании, а вернее системы, известной в среде пациентов, как «гугл».

Оказавшись в том или ином положении, в котором необходимо напрямую выяснить те или иные вопросы, многие пользователи указанной выше системы по своей наивной человеческой логике смотрели в раздел «Контакты» или «support» и отправляли по указанному там электронному адресу свои вопросы.

Ответом на такой запрос был автоматически генерированный текст общего содержания, типа «Обращаем Ваше внимание на то, что в связи с большим количеством запросов, указанный мейл, на который Вы шлёте Ваш запрос не будет прочитан и обработан».Ожиданию пользователя, который всё же надеялся на этот путь коммуникации, к сожалению, не было конца. Оправданием же и поддержкой служили лишь ссылки на «часто задаваемые вопросы», «вопросы в блоге т.н. «самопомощи», «формуляры для отправки» и т.д.

Обоснование истца, заявившего, что такие «гугольнутые» практики не соответствуют требованию закона о телемедиях (Telemediengesetz) нашло свой отклик в решении Земельного Суда г. Берлин (см. ном акт. 52 O 135/13), который полностью удовлетворил требования иска.

Отдельным пунктом в своих обоснованиях судебная инстанция остановилась на том, что указанные в разделе «контакты» адресные данные, должны, согласно требованиям § 5 Закона о телемедиях, предоставлять пользователю фактический и реальный контакт, а не являться «чёрным ящиком», ведущим предлагаемое общение в никуда.

Относительно возражений по поводу того, что обработать многомиллионные запросы индивидуально практически невозможно, суд заявил, что этого и не требуется, достаточно лишь предоставить реальный, а не генерированный машиной адрес в опции «контакты».

Определения норм закона о телемедиях в § 5, относящихся к понятию «коммуникация» и требования к ней судья счёл вполне понятными и хорошо сформулированными, чтобы любой участник рынка смог их понять и реализовать, указав на это ответчику.

Отправка запроса в никуда и отписка, созданная машиной на вопрос потребителя не являются «коммуникацией» по определению, а значит имеет место прямое нарушение требований закона.

Опровергать тот факт, что законы создаются людьми и для людей, для их деятельности и их коммуникации, в которой предусмотрена ответственность сторон и возможность обсуждения проблем между собой ответчик не стал.

Он общался в зале суда с человеком, а не машиной, работающей по алгоритму, по программе или по каким либо иным предписаниям «от третьего».

О таком раньше говорили:
Omne ignotum pro magnificа est. Omnia orta cadunt. Oleum addere cammo. Omnia vincit amor!
____________________________________________________
О немецком праве на русском: Vitaliy Haupt, Hannover, + 049-511-1613948.

О том, что вопросы трудового права обычно задают после наступления проблемного случая, как работодатели, так и уволенные работники, известно каждому практикующему юристу в этой области. Но, всё же бывают исключения и иногда руководитель компании обращается с «профилактическим» вопросом, предвидя в своём коллективе тот или иной конфликт, или просто в рамках повышения уровня своих знаний в трудовом праве.

На этот раз обратился к нам руководитель молодого коллектива, участники которого были активными «жителями» социально-виртуального государства «фейсбукистана» со всеми его свистелками и шумелками, кнопками и лихтариками, бутафорией и прочим детсадовским причандалом.

После долгих историй с присказками и жалобами, как быть или как не бить, как с этим или с тем нам жить, увольнять иль сокращать, суть всех вопросов сводилась разумеется к тому, о чём не пишет ни один закон, но что находится в богатой прецедентной практике.

Основной темой, был вопрос разграничения «фейсбушешных» перепалок и разборок между работниками и правильностью реакции шефа, в реальных трудовых отношениях, на всё происходящее в виртуальном «фейсбукистане» его работников.

Правильный разрыв трудовых отношений, является самым важным компонентом в такого рода вопросах. Вот что следует знать любому руководителю, честь или гордость которого может быть задета работником, вследствие того или иного «фейсбучества». Перед тем, как осуществлять «резкие движения» с разрывом трудовых отношений, многое следует учесть.

Согласно § 626 BGB: любые трудовые отношения могут быть расторгнуты любой из сторон по важной причине и без соблюдения предусмотренного срока для расторжения, если существуют обстоятельства, которые не позволяют расторгающему, при учёте всей конкретной ситуации и при учёте обоюдных интересов сторон, продолжить трудовые отношения на предусмотренный срок или на срок для обычного расторжения договора.

Одна из таких причин может лежать в области утери личного доверия. Основой тому может быть невыполнение тех или иных, признанных прецедентной практикой и нормами трудового права обязанностей работника, например обязанность к учёту интересов работодателя или обязанности оставаться лояльным. О лояльности к работодателю уже шла речь в одной из моих публикаций ранее.

Однако в большинстве случаев, требуется наличие т.н. «предупреждения» (Abmahnung). Именно в вопросах обязательного или не обязательного предоставления письменного предупреждения, следует осведомиться в каждом конкретном случае. Именно эти тонкости и становятся предметом частых судебных разбирательств.

Переходя от «сухой теории» к «сочной практике», в моём анализе для работодателя были приведены несколько прецедентных примеров как с «сочными» высказываниями, повлекшими после себя обоснованное увольнение, так и примеры с сухими действиями в виде молчаливого нажатия кнопки.

Кнопки сегодня бывают разными, от перегрузочных до переЗАгрузочных, от тех, что «нравятся» до тех, которые «тупо давятся». Но последствия их нажатия, как показывает практика, может быть разной. Начнём с приятного, т.е. с кнопки «нравица».

Всем известно, что к любому высказыванию в виртуальном пространстве можно выразить своё мнение путём нажатия «лайка». Само нажатие подтверждает отношение «жмущего» к «высказанному».
Логично? – Да. Именно так и подумал шеф одного из предприятий и принял свое, хоть и обоснованное и логичное, но всё же поспешное решение.

А было всё так: работник участвовал в одном из обсуждений в «фейсбукистане», которое носило явно оскорбительный харктер относительно шефа. Участие было опосредованным, то есть сам оскорбительный контент «грузил» супруг работника, а работник лишь додумался «лайконуть» оскорбительные высказывания.

Увидев работника в списке тех, кто задействовал кнопку «нравица», шеф недолго думая, решил после выяснения подробностей у работника, разорвать трудовые отношения с этим сортудником, который трудился в компании ещё со времён, когда «фейсбукистана» на этой планете не было, а именно более чем 25 лет.

Несмотря на то, что после внутрипроизводственного «разбора полётов», как сама оскорбительная запись, так и её «лайкость» были удалены, последовало расторжение трудового договора с обоснованием потери доверия и отсутствия лояльности к работодателю на основании § 626 BGB.

Обоснование решения трудового суда г.Dessau-Roßlau (см. ном акт. 1 Ca 148/11) сводилось к тому, что в принципе работник действительно не проявил достаточной лояльности к работодателю хотя бы тем, что мог дистанцироваться от высказываний супруга с одной стороны. К тому же активные действия в виде «жму, значит подтверждаю» своё отношение к высказыванию, ведут к явному НЕучёту интересов работодателя, хотя работник обязан учитывать интересы своего работодателя (а на форуме читателями были так же и клиенты компании).

И всё вроде бы сходится и обосновывается с увольнением. Но вот «неувязочка» вышла с поспешностью. Суд отметил, что даже при наличии условий для незамедлительного расторжения трудовых отношений на основании § 626 BGB, письменное предупреждение, в данном случае, было так же обязательным в силу многочисленных иных обстоятельств.

Учитывая тот факт, что работник удалил «всё сказанное» и всё к нему «нажатое кнопкой» и, учитывая многолетнюю лояльность работника к работодателю за всё время до установления «независимости фейсбукистана», предупреждение всё же было необходимым условием для увольнения.

Сослался суд и на другие решения других инстанций, в которых «нажатие кнопки» приравнивалось (разумеется в других обстоятельствах) чуть ли не к «бессознательному инстинкту и эмоционально-мотивированной подражательной функции члена социума… не всегда проявляющего свою индивидуальность… в условиях подавляющего доминирования виртуального окружения».

Напомнил суд и о предназначении письменного предупреждения. К одной из функций предупреждения перед увольнением, относится формирование негативного прогноза относительно невозможности продолжения нормальных отношений, который (прогноз) должен ещё подтвердиться любыми другими нарушениями работника.

Только после такого, уже «реализованного» разрушения доверительных отношений, можно было бы исходить из невозможности их восстановления и продолжения.

Всех, кто дочитал эту статью до конца смею заверить: нажатием на кнопку «нравится» вы не рискуете абсолютно ничем, ну разве что получить благодарность автора и отметить своё отношение к моей уже 100-ой публикации серии «О чём...».
____________________________________________________________________
V.Haupt, V.Haupt & Partner, Hannover, +049-511-1613948 — о немецком праве на русском.