Инвестиционные отношения против принципа свободы договора

Лица, которые приобретают права требования на объекты (квартиры и нежилые помещения) по инвестиционным договорам, остаются незащищенными от угрозы двойных продаж таких объектов, а также от невозможности в будущем получить право собственности на такие объекты. При отсутствии четких и прозрачных «правил игры» между инвестором и застройщиком, вопрос cui prodest остается риторическим. Ведь известно, что строительное лобби в Украине является одним из самых мощных в стране.

Способы финансирования строительства

История становления взаимоотношений сторон началась еще в 2005 г. за лоббирование крупных девелоперов, которые пытались вытеснить мелких застройщиков. В результате «большой игры» строительного лобби, Закон Украины «Об инвестиционной деятельности» был дополнен основополагающими нормами, которые устанавливали, что инвестирование и финансирование строительства объектов жилого строительства с использованием негосударственных средств, привлеченных от физических и юридических лиц, в том числе в управление, может осуществляться исключительно через фонды финансирования строительства, фонды операций с недвижимостью, институты совместного инвестирования, а также путем эмиссии целевых облигаций предприятий, выполнение обязательств по которым осуществляется путем передачи объекта (части объекта) жилищного строительства.

Все другие способы финансирования строительства таких объектов должны определяться только законами. Очевидно, что мелкие застройщики не могут себе позволить расходы на применение таких дорогих финансовых механизмов, составляют примерно до 10% от сметной стоимости объекта. При чём финансирование касается не только строительной сферы, но и закупки необходимого оборудования, мебели или предоставления клиннинговых услуг. В этом контексте интересно изучить опыт компании "Декарте" (см. подробнее https://decarte.com.ua/uk/), которая реализует красивые мебель и предметы декора с авторским дизайном.

Однако сегодня, исходя из судебной практики, нет оснований утверждать, что другие способы финансирования строительства объектов жилой недвижимости являются незаконными. Суды признают инвестиционные договоры различного содержания как основание перехода имущественных прав. Кроме положительной позиции судов относительно способов финансирования строительства объектов жилой недвижимости, другие субъекты правоотношений, в частности Министерство Юстиции Украины, своими письмами в этой сфере регулирования не раз высказывало позицию, что договоры купли-продажи имущественных прав является законным основанием перехода имущественных прав.

Субъекты инвестиционной деятельности привлекают средства в строительство путем заключения инвестиционных договоров различного содержания, а именно: договоров купли-продажи имущественных прав, договоров о долевом участии в строительстве, с применением деривативов и закладных, предварительных договоров купли-продажи объектов недвижимости, а также через жилищно-строительные кооперативы. Учитывая, что основным правовым документом, регулирующим взаимоотношения между субъектами инвестиционной деятельности, согласно законодательству Украины, является договор (соглашение), а заключение договоров, выбор партнеров, определение обязательств, любых других условий хозяйственных взаимоотношений, не противоречащих законодательству Украины, является исключительной компетенцией субъектов инвестиционной деятельности. К тому же вмешательство государственных органов и должностных лиц в реализацию договорных отношений между субъектами инвестиционной деятельности сверх своей компетенции не допускается.

Применение вышеуказанных договоров окончательно легитимизировано Порядком государственной регистрации прав на недвижимое имущество и их отягощений (Постановление КМУ №553 от 23.08.2016 г.) Порядком установлено, что для государственной регистрации права собственности на отдельное индивидуально определенное недвижимое имущество, находящееся в объекте недвижимого имущества, строительство которого осуществлялось с привлечением средств физических и юридических лиц, собственником такого имущества подается документ, подтверждающий приобретение в собственность лицом объекта инвестирования, предусмотренного законодательством (инвестиционный договор, договор о долевом участии, договор купли-продажи имущественных прав).

Дискриминационные условия договоров

На практике в таких договорах, к сожалению, всегда применяются несправедливые и дискриминационные нормы в отношении лиц (инвесторов), средства которых привлекаются, а именно:

• не чётко определяются сроки завершения строительства, они устанавливаются как примерные, ориентировочные, с возможностью продления на неопределенный срок;
• устанавливаются жесткие штрафные санкции к инвесторам за нарушение сроков оплаты и нарушение других условий договора, тогда как лица, привлекающего средства, и/или застройщика они не установлены или установлены в символическом размере;
• размер неоплаченной части цены объекта инвестирования при рассрочке уплаты, а также стоимость площади, на которую может увеличиться площадь объекта инвестирования, устанавливается на усмотрение лица, привлекающего средства, и/или застройщика (как правило, определяется решением его уполномоченного органа по текущей цене продажи на момент оплаты);
• устанавливается широкий перечень оснований для «открепления» объекта инвестирования от инвестора (небольшое просрочки с оплатой, нарушения инвестором короткого срока его принятия после ввода в эксплуатацию (1-2 месяца), не заключения инвестором в этот же срок договора (также дискриминационного) с навязанной эксплуатационной организацией);
• устанавливается большой срок возврата средств в случае расторжения договора, или возврата фактически откладывается на неопределенный срок (до момента продажи объекта инвестирования третьему лицу).

Однако ГК Украины устанавливает правило, что договоры с участием физического лица - потребителя должны учитывать требования законодательства о защите прав потребителей, согласно которым продавец (исполнитель, производитель) не должен включать в договоры с потребителем условия, являющиеся несправедливыми, то есть такими, когда следствием договора, вопреки принципу добросовестности, является существенный дисбаланс договорных прав и обязанностей во вред потребителя.

В инвестиционных договорах, что на сегодня укладывают в Украине в строительной отрасли, несправедливыми можно определить следующие условия:

• исключение или ограничение прав потребителя относительно продавца (исполнителя, производителя) или третьего лица в случае полного или частичного невыполнения или ненадлежащего выполнения продавцом (исполнителем, производителем) договорных обязательств, включая условия о взаимозачете, обязательстве потребителя по оплате и его требований в случае нарушения договора со стороны продавца (исполнителя, производителя);
• установление жестких обязанностей потребителя, тогда как предоставление услуги обусловлено лишь собственным усмотрением исполнителя;
• предоставление возможности продавцу (исполнителю, производителю) не возвращать средства на оплату, осуществленную потребителем, в случае отказа потребителя заключить или выполнить договор, без установления права потребителя на получение соответствующей компенсации от продавца (исполнителя, производителя) в связи с расторжением или невыполнением им договора;
• установление требования относительно уплаты потребителем непропорционально большой суммы компенсации (более 50% от стоимости продукции) в случае невыполнения им обязательств по договору;
• предоставлении продавцу (исполнителю, производителю) права разорвать договор с потребителем на собственное усмотрение, при этом потребителю такое право не предоставляется;
• предоставлении продавцу (исполнителю, производителю) права не возвращать средства на оплату не предоставленной продукции в случае расторжения договора с инициативе продавца (исполнителя, производителя);
• установление неоправданно малого срока для предоставления потребителем согласия на продолжение действия договора, заключенного на определенный срок, с автоматическим продлением такого договора, если потребитель не выразит соответствующего намерения;
• установление обязательных для потребителя условий, с которыми он не имел реальной возможности ознакомиться перед заключением договора;
• предоставлении продавцу (исполнителю, производителю) права в одностороннем порядке изменять условия договора по собственному усмотрению или на основаниях, не указанных в договоре;
• предоставлении продавцу (исполнителю, производителю) права в одностороннем порядке изменять характеристики продукции, являющейся предметом договора;
• определение цены товара на момент его поставки потребителю или предоставлении продавцу (исполнителю, производителю) возможности увеличивать цену без предоставления потребителю права разорвать договор в случае увеличения цены в сравнении с той, что была согласована на момент заключения договора;
• установление обязанности потребителя выполнить все обязательства, даже если продавец (исполнитель, производитель) не выполнит своих;
• предоставлении продавцу (исполнителю, производителю) права передавать свои права и обязанности по договору третьему лицу, если это может стать следствием уменьшения гарантий, возникающих по договору для потребителя, без его согласия.

Этот перечень не является исчерпывающим.

Общее правило устанавливает, если положение договора признано несправедливым, включая цену договора, оно может быть изменено или признано недействительным. Если изменение положения или признание его недействительным предопределяет изменение других положений договора, такие положения, по требованию потребителя, также подлежат изменению, или договор может быть признан недействительным. Однако несмотря на это, вопрос применения законодательства о защите прав потребителей в инвестиционных отношений в течение длительного времени был дискуссионным.

Как же защитить права инвесторов, ограничив договорную «творчество» разумными пределами?

Свобода договора заключается в праве сторон свободно решать вопрос при заключении договора, выборе контрагента и согласовании условий договора. Закрепив принцип свободы договора, ГК Украины определил, что свобода договора не является безграничной, поскольку при заключении договора, выборе контрагентов, определении условий договора стороны не могут действовать вопреки положениям этого Кодекса и других актов гражданского законодательства. Вместе с тем законодатель установил, что одним из оснований недействительности сделок является их несоответствие актам гражданского законодательства.

Для того, чтобы защитить права инвесторов/потребителей в инвестиционных договорах, и не допустить дискриминационные и несправедливые нормы в их составе, изменения должны быть установлены на законодательном уровне (в частности, путем внесения изменений в Законы Украины «Об инвестиционной деятельности» и «О защите прав потребителей». К тому же не лишним будет утверждение одного или нескольких типовых договоров для всех схем инвестирования (кроме предварительных договоров и жилищно-строительных кооперативов).

Поскольку целью всех подобных договоров является приобретение инвестором прав на вновь созданный объект недвижимости, такой типичный договор мог бы выполнять функции договора об участии в ФФС, в механизме финансирования через ФФС, договора «бронирования» в схеме с целевыми облигациями, или инвестиционного договора, договора купли-продажи имущественных прав, договоров о долевом участии и тому подобное.

Кроме того, согласно ст. 331 ГК Украины, до завершения строительства (создания имущества) лицо считается собственником материалов, оборудования и т. п., которые были использованы в процессе этого строительства (создания имущества). В случае необходимости лицо, указанное в абз. 1 настоящей части, может заключить договор относительно объекта незавершенного строительства, право собственности на который регистрируется органом, осуществляющим государственную регистрацию прав на недвижимое имущество на основании документов, которые подтверждают право собственности или пользования земельным участком для создания объекта недвижимого имущества, разрешения на выполнение строительных работ, а также документов, содержащих описание объекта незавершенного строительства.

По аналогии с вышеупомянутой нормы можно рассмотреть возможность введения на уровне Кодекса или Закона обязательной регистрации заказчиком строительства в Государственном реестре вещных прав на объекты недвижимого имущества (далее – Реестр), имущественных прав на отдельные объекты инвестирования, которые отчуждаться в тот или другой способ:

• в Реестр сразу вносились бы сведения об объекте строительства (строительный адрес др), разрешительные документы, количество и параметры отдельных объектов инвестирования в нем (проектные номер и площадь);
• любое заинтересованное лицо благодаря доступу к общедоступного Реестра по любой схеме инвестирования могла бы убедиться, что объект, который он стремится приобрести, не закреплен за третьим лицом;
• в будущем в случае перехода имущественных прав к другим лицам и/или закреплении объекта за другим лицом, такие действия отражались бы в Реестре (в том числе реквизиты соответствующего договора);
• после принятия объекта строительства в эксплуатацию и присвоения ему почтового адреса, регистрация права собственности осуществлялась бы лицами, за которыми закреплен объект, которые полностью рассчитались в тот или другой способ за него и приняли его в установленном договором порядке, при этом в реестр вносились бы окончательные адрес, номер и площадь объекта инвестирования.

Конечно, введение такой процедуры требует кардинальных изменений в законодательстве, поскольку информация об объекте недвижимого имущества попадет в реестр еще до его создания (в процессе строительства) и требует детального обсуждения всех «за» и «против».

Итак, представляется, что такая формализация имущественных прав еще на этапе строительства была бы полезной, не требовала бы значительных финансовых и других затрат, а также упростила бы регистрацию первоначального права собственности инвестора на объект инвестирования в будущем.

Однако, как показывает практика, попытки на законодательном уровне решить вопрос относительно защиты прав инвесторов и предотвратить злоупотребления в области строительства почему-то остаются только на уровне инициатив. Кто победит в этом противостоянии? Большое строительное лобби в Украине, отсутствие политической воли законодателя или основополагающий принцип договорного права – принцип свободы договора?!