Публичные закупки: диксриминация недопустима?

17.12.2016

Публичные закупки: диксриминация недопустима?

Публичные закупки – это сфера, где пересекается много интересов. От заказчиков, которые во время проведения закупок обязаны применять процедуры, установленные законодательством, часто можно услышать, что такие процедуры не позволяют закупить качественный товар по выгодной цене, зато они вынуждены покупать самое дешевое из предложенного в тендере. Поэтому чтобы закупить товар необходимого качества, заказчики создают специальные, иногда очень специфические, требования к предмету закупки и к участникам тендеров. В том числе, в некоторых случаях для участия в госзакупках или предоставлении определённого вида услуг, обязательным условием может быть наличие специальных лицензий. Поэтому, при организации хозяйственной деятельности, необходимо учитывать, что готовая фирма с лицензией ФСБ может быть представлена значительно выгоднее, чем другие участники торгов, тендеров или закупок. При этом участники закупок, которые не могут выполнить такие критерии, считают, что выдвинутые требования несправедливые и дискриминационные. Они оспаривают их в Антимонопольном комитете и в судах. В этой статье мы рассмотрим, на самом ли деле все происходит таким образом, а также изменилось ли что-то с принятием закона «Про публичные закупки»

Эффективность – главная цель

С позиции заказчика, главной целью публичных закупок должна быть не просто трата бюджетных средств, а обеспечение эффективности их использования путем избрания лучшей среди предложенных конкурентами предложений, которая сочетает в себе необходимое соотношение качества и цены.

Однако законодательство о публичных закупках устанавливает определенные преграды в достижении цели экономического и эффективного использования средств. Например, требование оценивать тендерные предложения только по цене относительно товаров, для которых существует постоянный рынок. При этом для некоторых товаров, даже для стандартной офисной техники, важными критериями оценки могут быть срок гарантийного обслуживания или экономичность использования, учет которых при оценке могло бы повысить эффективность закупки.

Однако больше всего достижению вышеуказанной цели мешает устранения конкурентной борьбы, что может быть, в частности, результатом сговора между компаниями-участниками закупок (в том числу разделение рынков и тендеров) или сговора между заказчиком и участником закупки, или установление высоких барьеров (дискриминационные требования) для участия в тендере для компаний, которые имеют возможность предложить лучшее предложение, прочее.

Защита конкуренции в рамках публичных закупок должно происходить через реализацию принципов осуществления закупок, установленных в ст. 3 Закона «О публичные закупки». Среди указанных принципов является принцип не дискриминации участников, на котором остановимся подробнее.

Принцип не дискриминации нельзя назвать новым положениям отечественного законодательства  в сфере закупок за бюджетные средства, ведь он переходит из редакции в редакцию применения законодательства. Содержание этого принципа также остается достаточно стабильным (за исключением некоторых периодов, когда отечественным производителям предоставлялись преимущества в тендерах): равные условия для отечественных и иностранных участники всех форм собственности и организационно-правовых форм; свободный доступ всех участников к информации о закупке и запрет устанавливать дискриминационные требования к участникам.

Однако такое нарушение законодательства о публичных закупках как применение заказчиком дискриминационного подхода к участникам процедуры закупки не является единичным случаем. Антимонопольный комитет определяет его как типичное.

Оправдывает ли цель средства...

Сразу сделаем оговорку: очень часто заказчик даже не считает, что те или иные его действия могут быть дискриминационными в отношении отдельных участников, а наоборот, рассматривает их как защиту от недобросовестных участников или участников, которые являются поставщиками товаров недостаточного качества. Антимонопольный комитет признает дискриминационными такие требования, которые установлены в документации конкурсных торгов, что невозможно объяснить необходимостью заказчика.

Установление квалификационных критериев. Согласно действующему законодательству, заказчик может определить один из следующих квалификационных критериев: наличие оборудования и материально-технической базы, соответствующих работников, документально подтвержденного опыта выполнения аналогичного договора. Кроме этого, заказчик имеет целый ряд дополнительных оснований для отклонения предложений участников (например, задолженность по налогам, привлечения к ответственности за коррупционные или связанные с коррупцией правонарушения др)

На самом деле, заказчики имеют большую дискрецию в установлении критериев к участникам и предмету закупки. Это подтверждается соответствующими письмами регулятора – Министерства экономического развития и торговли. Так, в письме от 11.01.2014 г. указано, что «...заказчики самостоятельно определяют, с соблюдением требований действующего законодательства, перечень документов, которые они сочтут подтверждением соответствия участников квалификационным критериям, и требования к оформлению таких документов как по форме, так и по содержанию».

Заказчики пользуются такими правами, иногда забывая о границах, в результате чего возникают случаи так называемой «закупки под одного участника». Приведем пример одной из жалоб, которая была предметом рассмотрения Постоянно действующей административной коллегии Антимонопольного комитета в 2016 г.

В своей тендерной документации заказчик установил, что участник процедуры закупки должен предоставить копии сертификатов генетических, технологических и качественных характеристик угля на каждую марку угля, который предлагается участником, заверенных мокрой печатью лица, на имя которого они выданы (то есть производителя), и копий договоров поставки с производителем угля, от которого планируется осуществить поставки. Один из потенциальных участников этой закупки обратился в Антимонопольный комитет с жалобой, указав, что эти требования ограничивают круг участников только теми, кто имеет прямые отношения с производителями угля. При этом сам жалобщик таких отношений не имеет, поскольку закупает уголь у посредников, которые смогут предложить более низкие цены, чем производители. Антимонопольный комитет прислушался к доводам заявителя и признал установленные требования дискриминационными, поскольку заказчик не предоставил подтверждения целесообразности этих требований, и обязал заказчика внести изменения в тендерную документацию.

Дискриминационный подход заказчиков при оценке предложений участников. Отклонения предложений участников публичных закупок из-за несоответствия требованиям по формальным причинам также не единичный случай.

Например, рассматривая жалобу об отклонении предложения участника тендера по причинам отсутствия в предложении документов, подтверждающих опыт выполнения аналогичных договоров, Антимонопольный комитет полностью стал на сторону участника-жалобщика. Так, заказчик, установив перечень документов, которые должны подтверждать выполнение аналогичных договоров, не учел, что этот перечень трактуется скорее как примерный, чем как исчерпывающий. А следовательно, отклонение предложения участника тендера на основании отсутствия одного из таких документов было неправомерным. В результате Антимонопольный комитет обязал заказчика отменить все решения, принятые после раскрытия предложений конкурсных торгов.

Как усматривается из приведенных примеров, дискриминационные действия заказчика приводят к негативным последствиям, прежде всего, для того, кто такие действия совершил, то есть для заказчика. В лучшем случае, когда такие действия разоблачен на стадии публикации объявления о закупке и тендерной документации, заказчик будет обязан устранить дискриминационные требования, внести изменения в тендерную документацию и продлить сроки подачи предложений, а в худшем – отменить процедуру в связи с невозможностью исправить допущенные нарушения и начать закупку сначала. В любом случае обжалование закупки недовольными участниками отсрочит поставки необходимых товаров и может привести к значительным осложнениям по этому поводу в деятельности заказчика.

Разумный баланс

Действующее законодательство о публичных закупках позволяет заказчику «заправлять балом»: он может устанавливать такие квалификационные критерии участника и предмета закупки, которые посчитает нужным. Кроме этого, заказчик может установить требования как к обеспечению тендерного предложения, так и к обеспечению договора о закупке. Заказчик может играть со сроками и условиями поставки товаров.

Однако стоит помнить о разумный баланс, чтобы не дойти до дискриминационных критериев. Приведенные примеры свидетельствуют, что в случае обжалования действий заказчика в Антимонопольный комитет будет уделять особое внимание обоснованию, почему применены именно такие критерии и оценка их выполнения. В этом заказчику могут помочь разработанные заранее стандартные требования к отдельным категориям товаров и их поставщиков, правила поставки и договоры, которые будут учитывать специфику того или иного рынка. Важным будет системное применение таких инструментов, а не выборочный подход к каждой отдельной закупки.

Коротко о действующее законодательство

Вместе с Законом «О публичные закупки» защиту принципа не дискриминации приобрел нового содержания, в частности благодаря введению системы электронных закупок.

Если во времена действия Закона «Об осуществлении государственных закупок» с дискриминацией можно было достаточно эффективно бороться за обжалования на стадии публикации объявления о закупке и тендерной документации, поскольку они были в открытом доступе, то теперь появились новые возможности для доказывания дискриминации на стадии оценки предложений участников. Конкурсные предложения доступные для просмотра в полном объеме в системе Prozorro, а поэтому каждый из участников может проанализировать, ко всем были применены одинаковые критерии оценки, не отклонили чью-то предложение или, наоборот, не допустили до аукциона безосновательно.

Также изменена процедура обжалования, что дает участникам больше возможностей бороться с дискриминацией со стороны заказчика, а именно: жалоба в Антимонопольный комитет подается в форме электронного документа; закупка останавливается автоматически в случае принятия жалобы к рассмотрению; срок рассмотрения жалобы сокращен с 30 до 15 рабочих дней и др.

Отдельно обращаем внимание на то, что жалобщик и заказчик могут использовать как доказательства не только конкурсную документацию, а и любое переписки с другими субъектами хозяйствования (конкурентами на рынке товаров относительно которых проводится закупка), заключения экспертов и тому подобное.

***

Подытоживая, стоит отметить, что заказчик, определяя требования к конкурсным предложениям участников, должен максимально взвешенно подходить к тендерной документации и иметь необходимое обоснование на случай обвинений в дискриминации. При этом участник закупки, который решил обжаловать действия/бездействие заказчика, для результативного обжалования должен обосновывать и доказывать свои утверждения о нарушении принципа не дискриминации фактическими данными, которые четко доказывали бы следственную связь между таким нарушением и ущемлением прав и интересов жалобщика.


Количество показов: 2373
Автор:  Ольга Дубаневич «КПМГ в Украине» старший юрист, Наида Шихкеримова «КПМГ в Украине» юрист