О финансовом, кредитном и банковском праве Германии. Реорганизация и ликвидация. Конгломераты. Рынок капитала, OGAW. Часть 4.

Реорганизация и ликвидация кредитного института

Особо остро стал вопрос правового регулирования процесса реорганизация и ликвидация кредитного института во время финансового кризиса в последние годы, хотя правовые рамки известны и применялись как в Германии так и в других странах Сообщества ранее.

Если кредитные институты содержат филиалы в других государствах, то в случае реорганизации или ликвидации необходимо избежание конфликтов между ответственными ведомствами отдельных стран о их компетенции, проведения обязательных необходимых мероприятиях и о соблюдении равноправного обращения с клиентами и кредиторами. В финансовом секторе в этих вопросах царил правовой пробел, так как Европейское Указание о Процессе банкротства (EuInsVO) не применимо для состояния и средств кредитных институтов.[1] Такая неудовлетворительная ситуация в правовом обеспечении привела к принятию Директивы 2001/24/EG о реорганизации и ликвидации кредитных институтов. С принятием этой директивы интересы кредиторов и вкладчиков против интернационально действующих кредитных институтов могут быть реализованы на основе этой директивы. Многие положения директивы о кодификации банковского права так же вошли в эту директиву как например основа к определению полномочий национальных ведомств при реорганизациях и ликвидациях. В Германии было осуществлено принятие и реализация положений этой директивы в многих национальных законах об интернациональном праве процесса банкротства, о требованиях к реорганизации и ликвидации страховых и кредитных компаний.

О проведении мероприятий реорганизации и ликвидации кредитного института могут решать исключительно ведомства и судебные органы страны нахождения этого института (т.н. принцип единения и универсальности). Если ответственное ведомство или инстанция постановляет применить к институту в своей стране подобные меры, то эти решения действительны так же для исполнения без изменений и в других странах где находятся филиалы института. Меры и мероприятия исполняются согласно тем законам и процессам, которые приняты в стране нахождения института, так что все кредиторы имеют равные права без применения принципов первоочерёдности или частичности. Между национальными ведомствами по надзору и контролю должна быть налажена в связи с этом тесная коммуникация. К незамедлительному участию и поддержке принятых мер и начатых мероприятий все ведомства стран-участниц обязаны положениями директивы.[2]

Необходима так же публикация решения об открытии процесса ликвидации в ведомственном вестнике и в минимум двух межрегиональных газетах и незамедлительное отдельное индивидуальное уведомление каждого кредитора.[3] Любой частный или общественный кредитор такого института имеет право в регистрации своего требования в стране его нахождения. Для кождого отдельного случая существуют особые процессы и правила регистрации при которых возможны отклонения от национального приципа.

Требования к финансовым конгломератам

Из-за высокой конкуренции и постоянной консолидации неизбежно возникновение т.н. всефинансовых концернов, финансовых групп, т.е. финансовых конгломератов, которые предлагают на рынке различные финансовые услуги и продукты. Среди таких конгломератов находятся некоторые финансовые группы, которые действуя глобально как актёр мирового финансового рынка могут негативно влиять на весь рынок в случае если они сами подвергнутся экономическим пробелам. С помощью директив о финансовых конгломератах осуществляется создание и тесная коммуникация между контрольными ведомствами, осуществляющми наблюдение и проверку состояния подобных финансовых конгломератов и принадлежащих к ним компаниям.[4] Наличие конгломерата подразумевается в случае если группа компаний, состоящих из материнской и дочерних компаний, осуществляют свою деятельность в области, определённой как операции в кредитной, страховой сфере и сделками с ценными бумагами. Соответственно основной вид деятельности группы должен находится в финансовой области.

При привышении или снижении показателей, установленных контрольным ведомстом и обязательных к соблюдению конгломератом, его обязывают в соблюдении требований к собственному капиталу и состоянию которые соответствуют той сфере, в которой он действует. Более высокие требования к собственному капиталу способствуют неоднократному образованию собственного капитала, которое препятствует быстрому внутреннему исчерпанию капитала компаниями группы или конгломерата.[6] Подобный случай исчерпания может наступить когда имеющийся капитал используется для погашения рисков в двух и более компаниях финансового конгломерата и материнская компания выпускает долговые обязательства, выручка от которых направляется в дочерние компании для покрытия рисков.

Кроме этого существуют дальнейшие требования по дополнительному контролю, который направлен на концентрацию рисков и трансакции внути контролируемой группы финансового конгломерата. На уровне самого конгломерата формируется менеджмент рисков и соответствующий внутренний контрольный механизм. Кроме этих мероприятий обязательным является так же наличие функциональной организации общего управления и бухгалтерской отчётности для рассчёта, квалифицирования, контроля и надзора за трансакциями внутри группы и концентрацией рисков. Обязательным является так же организация регулярной отчётности.

О рынке капитала

Европейское право рынка капитала оказывает прямое влияние на национальные правовые акты стран-участников. Сегодня основой более чем 80 % всех немецких правовых норм о рынке капитала является соблюдение требований заложенных в европейских стандартах, касающихся как требований к праву основания филиалов, свободы предоставления услуг и движения капитала, так и к укреплению конкурентной среды и прав потребителя.

Целью европейского правообразования является создание функционального европейского рынка капитала с достаточным равноправием в конкурентной борьбе и высоким уровнем защиты вкладчиков. Эти цели должны быть достигнуты благодаря соблюдению требований в следующих областях:

• доступ к рынку,
• отчётность,
• публичность,
• прозрачность,
• препятсвие злоупотреблениям рынка.

Уже в 1999 принятый план действий для финансовых институтов (Financial Services Action Plan, FSAP) предусматривал решение подобных целей в сфере рынка капитала. С тех пор право рынка капитала было регулировано многими директивами и является одной и самых оживлённых областей регулирования. Директива о рынках для финансовых инструментов (Markets in Financial Instruments Directive, MiFID)[8] является основой осуществления FSAP. Последующая интеграция европейского рынка капитала с опубликованием т.н. «Белой книги о финансовой политике на 2005 – 2010 годы» уменьшила динамику правообразования в этой сфере.

Задачи второй ступени т.н. процесса «Lamfalussy» относительно права рынка капитала выполняются Европейской Комиссией по ценным бумагам (European Securities Commission, SEC), а на третьей ступени Европейской Комиссией ведомств по регулированию ценных бумаг (Commission of European Securities Regulators, CESR).

В последнее время процесс регулирования подвержен критике из-за его насыщенности, то есть сама прозрачность этой области права нарушается частыми принятиями директивных указаний с детальными регулятивными распоряжениями или совокуплением различных директив в одну директиву, кодификации с последующим изменением содержания или удаления ранее принятых условий. В результате в национальном законодательстве стран-участниц не могут происходить своевременные изменения национальных законодательств с соблюдением подобных частых изменений на европейском уровне.

О правовых основах

Следующие семь директив являются основными в обласи регулирования европейского рынка капитала:

• Директива об инвестиционных фондах 85/611/ EWG
• Директива о компенсации вкладчиков 97/9/EG
• Директива о кодификации бирживого права 2001/34/EG
• Директива о злоупотреблениях рынком 2003/6/EG
• Директива о обязательном проспекте 2003/71/EG
• Директива о рынках для финансовых инструментах (MiFID) 2004/39/EG
• Директива о прозрачности 2004/109/EG

О регулировании и требованиям к биржам и участникам бирж

Кодификация.

Требования к бирживому праву заложены в основном в директиве кодификации биржевого права которая объеденила тексты четыре предидущих принятых в 1979 по 1988 годах директив. Приоритетной целью было координация условий допуска ценных бумаг к нотированию на биржах стран-участниц. Кроме того необходимо было обеспечить защиту вкладчиков путём требований к предоставляемой информации. Примером может служить обязательность предоставления годового отчёта, отчёта о состояни дел, отчёта деятельности или полугодового отчёта. Требования направлены в основном к емитентам, инвестиционным компаниям, фондам и кредитным институтам. В Германии реализация заложенных в этой директиве требований отобразиласть в принятии законов о допуске к бирже и указания об осуществлении допуска к бирже.

Условия к допуску

Официальное нотирование на бирже ценных бумаг подлежит выполнению европейских требований к допуску, которые в некоторых случаях страны-участницы могут иметь исключения. Компании емитирующие ценные бумаги должны строго следовать установленным законам и распоряжениям, основой которых является неограниченная возможность торговли ценной бумагой. Для акций биржевая стоимость всего объёма должна составлять не менее 1 миллиона евро, для займов минимум 200.000 евро.

Разрешающие ведомства и гремиумы

Местное ведомство по выдаче разрешений и допусков принимают решение на основе стандартизированных критериев. Против их решений и указаний предусмотрены прововые инструменты опротестования. Государства-участники оснащают эти ведомства в своём законодательстве соответсвтующими полномочиями и правами. Работающие в них сотрудники подлежат обязанности о неразглашении. При европейской Комиссии основан контактный комитет, который состоит из представителей этих ведомств из каждой страны и занимается регулярными консультациями о процессах и обмене информацией между ведомствами стран-участников.

Требования к предлагающим услуги и емитентам

Инвестиционные компании и фонды

Инвестиционное право основывается на директиве принятой ещё в 1985 году под нестандартным названием «Организмы для совместных вкладов в ценные бумаги» и известную под сокращением OGAW.[9] Создание общих условий для конкуренции должно быть достигнуто согласно этой директиве благодаря обобщению условий допуска, контроля, структуры, деятельности и обязанностей по предоставлению информации. В Германии требования директивы в области инвестиционного права реализованы законом о модернизации инвестиционного права в принятом законе об инвестициях (InvG). C принятием этого закона действующие ранее Закон об Обществах для Вклада капитала Gesetz über Kapitalanlagegesellschaften (KAGG) und и Закон об инвестициях зарубежом утратили своё значение Auslandinvestment-Gesetz (AuslInvestmG).

OGAW

Под этим сокращением понимается предприятие, единственной целью которого является вложение под своим именем прнятых от широкой массы денежных средств в ценные бумаги и/или другие ликвидные финансовые продукты.[10] OGAW может существовать в форме общества по управлению фондами (договорная форма), в виде т.н. траста (unit trust) или в форме инвестиционного общества (уставная форма). Закрытые фонды и непривлечённые внутренние капиталы к ним не пренадлежат.[11] Осуществлённые вклады или части должны быть по требованию вкладчика возвращены или выплачены. Организация OGAW требует его допуска в стране его регистрации и в рамках т.н. европейского паспорта должна быть признана в других государствах сообщества. Так же и допуск общества по управлению, которое управляет трастом, инвестиционным фондом или инвестиционным обществом действует на всей территории сообщества.

Хранение имущества инвестиционного фонда или общества передаётся отдельному дипозитарию, который осуществляет трансакции с имуществом и надлежащую обработку приносимой фондом или обществом и его состоянием прибыли.[12]

Политика капиталовложений и информации

Для обеспечения наиболее полной стабильности OGAW к политике вкладов предъявляются особые требования. К вкладам допустимы ценные бумаги, займы другим OGAW, вклады у кредитных институтов, производные и инструменты денежного рынка, которые в свою очередь ограничиваются своим объёмом и процентуальным отношением в общем портфеле. С помощью системы управления рисками инвестиционное общество или фонд должны быть в состоянии определять и контролировать степень риска вложений. Инвестиционное общества, фонды или депозитарии не могут осуществлять принятие кредитных средств для фондов, для выдачи кредитов или перинимать ответственность перед третьими лицами. Все проспекты, отчёты и другая информация должна быть опубликована обществом в такой форме, чтобы рынок смог сложить основательное и правильное мнение о вкладах общества и его рисках.[13]