Правовая природа договора паевого участия в создании инфраструктуры населенного пункта

Институт паевого участия в создании инфраструктуры населенного пункта в последние годы стал одним из ключевых в системе правового регулирования градостроительной деятельности. Даже в условиях кризиса строительной отрасли он сохраняет свою актуальность для застройщиков.

Паевые взносы на развитие инфраструктуры оплачиваются на основании договора, сторонами которого, с одной стороны, выступает застройщик (инвестор), а с другой – орган местного самоуправления (его соответствующее подразделение). Правовая природа договора о паевом участии представляет собой интересный вопрос, решение которого может иметь конкретное практическое значение: позволит решить проблему подведомственности споров, связанных с заключением и исполнением таких договоров, и определить нормы материального права, которыми регулируются спорные правоотношения. В настоящей статье предпринята попытка осветить данную проблему на примере договора, заключаемого застройщиками с Главным управлением экономики и инвестиций Киевской городской государственной администрации. Однако прежде чем рассматривать вопросы правовой природы договора, необходимо определиться с терминологией и содержанием основных понятий.

В соответствии с частью второй статьи 40 Закона Украины «О регулировании градостроительной деятельности» заказчик, который намеревается застраивать земельный участок в соответствующем населенном пункте, обязан принять участие в создании и развитии инженерно-транспортной и социальной инфраструктуры населенного пункта, кроме случаев, предусмотренных частью четвертой этой статьи (к паевому участию не привлекаются заказчики в случае строительства объектов по заказу органов государственной власти или местного самоуправления за счет средств государственного или местного бюджетов; строений учебных заведений, заведений культуры, физической культуры и спорта, медицинского и оздоровительного назначения; домов жилищного фонда социального назначения и доступного жилья; индивидуальных, садовых, дачных домов площадью до 300 кв.м.; объектов комплексной застройки территорий, которая проводится на конкурсной основе; объектов, которые сооружаются вместо поврежденных или разрушенных в следствие чрезвычайных ситуаций техногенного или природного характера; объектов, предусмотренных Государственной целевой программой подготовки и проведения в Украине финальной части чемпионата Европы 2012 г. по футболу за счет средств инвесторов).

В этом контексте нельзя оставить без внимания вопрос, связанный с наличием строительной лицензии у компании застройщика. Юридическая компании, предоставляющие такие услуги, как, например,  "Legal Prof Service" на сайте http://legalprofservice.com.ua/oformlenie-liczenzii-na-stroitelstvo.html, отмечают, что наличие такой лицензии у компании-застройщика позволяет в последствии без проблем оформить техническую и правовую документацию на построившийся многоквартирный дом.

Паевое участие заключается в отчислении заказчиком до принятия объекта в эксплуатацию в соответствующий городской бюджет средств для обеспечения создания и развития инженерно-транспортной и социальной инфраструктуры населенного пункта.

Величина паевого участия застройщика определяется в договоре, заключенном с органом местного самоуправления, в соответствии с установленным размером паевого участия от общей сметной стоимости строительства (реконструкции) объекта градостроения, определенной согласно государственным строительным нормам, без учета расходов на приобретение и выделение земельного участка, освобождения строительной площадки от строений, сооружений и инженерных сетей, обустройство внутренних и внешних инженерных сетей и сооружений и транспортных коммуникаций.

Нормам статьи 40 Закона «О регулировании градостроительной деятельности» корреспондирует статья 28 Закона «О местном самоуправлении в Украине», которая относит к компетенции исполнительных органов сельских, поселковых, городских советов привлечение на договорной основе средств предприятий, учреждений и организаций независимо от форм собственности, размещенных на соответствующей территории, и средств населения, а также бюджетных средств на строительство, расширение, ремонт и содержание на паевой основе объектов социальной и производственной инфраструктуры и на мероприятия по охране окружающей среды. Указанные полномочия согласно статье 44 того же Закона делегируются соответствующим государственным администрациям.

Закон «О регулировании градостроительной деятельности» определяет существенные условия договора паевого участия, к которым относятся:

• размер паевого взноса;
• сроки (график) оплаты паевого взноса;
• ответственность сторон.
  

Неотъемлемой частью договора является расчет размера паевого взноса (участия), который не может превышать 10 % общей сметной стоимости строительства (реконструкции) объекта градостроения – для нежилых строений и/или сооружений и 4 % общей сметной стоимости строительства (реконструкции) – для жилых домов.

Вопрос заключения договора паевого участия для большинства застройщиков безальтернативен. Так, пунктом 8.1. Правил застройки г. Киева, утвержденных решением Киевсовета от 27.01.2005 г. N 11/2587 (с изменениями и дополнениями), установлено, что выдача разрешения на выполнение строительных работ производится на основании заявления застройщика, к которому, среди прочих документов, приобщается копия договора или справки об оплате паевых взносов на развитие инфраструктуры. Пункт 9.1.1. этих же Правил определяет, что принятие в эксплуатацию законченных строительством объектов осуществляется после подачи справки об оплате паевых взносов. Таким образом, оплата паевых взносов является необходимым условием строительства.

Как уже упоминалось, в столице договор об оплате паевого участия застройщик заключает с Главным управлением экономики и инвестиций исполнительного органа Киевского городского совета (Киевской городской государственной администрации). Главное управление, являясь структурным подразделением КГГА, имеет статус юридического лица и действует на основании Положения, утвержденного решением Киевсовета от 15 июля 2004 г. N 360/1770. Главное управление также осуществляет расчет размеров паевого участия, финансовые операции по получению паевых средств и их использованию согласно Нормативам определения паевого участия.

Что же касается Нормативов и Порядка определения размеров паевого участия, то в последние годы закрепилась практика утверждения их в качестве отдельных приложений к годовому бюджету города.

В работе с застройщиками Главное управление использует стандартную форму договора паевого участия. Предметом договора является оплата застройщиком паевого участия в связи со строительством объектов градостроения.

Обязанности застройщика по договору включают, во-первых, обязанность оплатить паевое участие в указанной сумме и в указанный срок на определенный бюджетный счет, во-вторых, получить в Главном управлении за 3 дня до оплаты расчет суммы, подлежащей оплате, скорректированной на индекс инфляции, и предоставить Главному управлению документы, подтверждающие оплату. В случае увеличения площадей объекта застройщик обязуется оплатить паевое участие также и за дополнительно созданные площади.

В свою очередь Главное управление обязано предоставить застройщику скорректированный расчет, после оплаты паевого участия выдать застройщику справку об оплате, а также контролировать взыскание пени за нарушение сроков оплаты.

В случае нарушения сроков оплаты договором предусмотрена ответственность застройщика в виде оплаты пени в размере 0,1 % от начисленной суммы за каждые сутки задержки оплаты.
На этом условия, отражающие специфику договора, исчерпываются. Оставшиеся положения представляют собой общие формулировки, присущие практически каждому договору, как-то: договор составлен в двух экземплярах, стороны руководствуются действующим законодательством и так далее.

После ознакомления с текстом договора создается впечатление, что одна из его сторон, а именно застройщик, крайне ограничена в возможности договариваться. Предмет договора регламентирован прямой нормой закона. Сумма паевого участия определяется, исходя из действующих нормативов, а отнюдь не по согласию сторон. График оплаты устанавливает Главное управление.

Таким образом, в рассматриваемом случае не действует предусмотренный статьями 3 и 627 ГК Украины принцип свободы договора, согласно которому любое лицо по своему усмотрению, без понуждения извне вправе заключать, либо не заключать тот или иной договор, избирать контрагента, с которым оно желает заключения договора, определять те или иные условия договора и т.п. Заключение договора о паевом участии является обязательным для застройщика, контрагент определяется императивными нормами соответствующих нормативных актов. Что же касается условий договора, застройщик (инвестор) может либо принять навязываемые ему Главным управлением условия, либо отказаться от них и не заключать договор, тем самым, по сути, отказавшись от строительства.

Судебная практика далеко неоднозначно трактует положение сторон в договорах паевого участия. Так, в решении от 04 августа 2010 г. по делу N 36/216 Хозяйственный суд г. Киева пришел к выводу, что отношения между сторонами договора основаны на юридическом равенстве, свободном волеизъявлении и имущественной самостоятельности сторон.

С другой стороны, во многих судебных решениях обращается особое внимание на неравное положение сторон договора паевого участия. Так, из содержания постановления Киевского апелляционного хозяйственного суда N 18/470 от 14.05.2007 г., оставленного без изменений постановлением ВХСУ от 08.08.2007 г., следует, что правоотношения между Главным управлением и застройщиком не основаны на свободном волеизъявлении, указанные субъекты находятся в отношениях властного подчинения, Главное управление уполномочено давать императивные указания относительно оплаты паевого взноса. При этому суд сослался на то, что договор об оплате паевого взноса оформляется при строительстве (реконструкции) любых объектов после утверждения инвестором (застройщиком) проектной документации и предшествует оформлению разрешительных документов на строительство, во всех вопросах относительно организации привлечения паевых средств (взносов) исполнительный орган Киевского городского совета (КГГА) выступает в лице Главного управления экономики и инвестиций, которое выдает справку о полной оплате паевого взноса для подачи в Управление государственного архитектурно-строительного контроля и при отсутствии такой справки запрещается прием объекта в эксплуатацию, регистрация актов в Управлении госархстройконтроля, выдача свидетельств о праве собственности и регистрация их в БТИ.

Учитывая наличие разных, можно сказать, полярных мнений, неудивительно, что правовая природа договора паевого участия в создании инфраструктуры города на сегодняшний день остается вопросом спорным.

Договор как соглашение двух или более лиц, устанавливающее, изменяющее или прекращающее их права и обязанности, является ключевым понятием гражданского права, традиционным средством регулирования гражданских и хозяйственных правоотношений. Однако, с недавних пор в отечественном праве появился институт административного договора. Согласно пункту 14 статьи 3 КАС Украины административный договор – двух- или многосторонняя сделка, содержание которой составляют права и обязанности сторон, которые вытекают из властных управленческих функций субъекта властных полномочий, являющегося одной из сторон сделки.

Имеются ли основания для заключения, что именно последняя дефиниция наиболее полно отражает суть договора паевого участия?

Из приведенного определения можно выделить как минимум два существенных признака административного договора:

1) субъектный – обязательной стороной такого договора должен быть субъект властных полномочий;

2) предметный – содержанием договора являются права и обязанности сторон, которые следуют из управленческих функций субъекта властных полномочий.

Понятие субъекта властных полномочий раскрывается в статье 14 КАС. Им является орган государственной власти, орган местного самоуправления, их должностное или служебное лицо, иной субъект при осуществлении ими властных управленческих функций на основе законодательства, в том числе во исполнение делегированных полномочий.

Институт административного договора в отечественном праве остается неразработанным, а потому допускает достаточно разнообразные трактовки, какие же именно договора следует считать административными.

Так, к административным договорам часто относят:

1) договоры о перераспределении компетенции между органами государственной власти и местного самоуправления;

2) договоры в сфере налогообложения (например, о рассрочке налогового долга);

3) договоры относительно закупки (поставки) товаров, работ и услуг для публичных нужд;

4) договоры о привлечении инвестиций для удовлетворения публичных нужд;

5) договоры, в которых субъект властных полномочий реализует функции распорядителя государственным или коммунальным имуществом.

Приведенный перечень весьма условный, он может быть изменен в зависимости от позиции конкретного исследователя.

Далеко не все договора, которые заключаются с участием субъектов властных полномочий, правомерно называть административными. Так, в пункте 6 рекомендаций Высшего хозяйственного суда Украины от 27.06.2007 г. N 04-5/120 «О некоторых вопросах подведомственности и подсудности дел хозяйственным судам» указано, что не все соглашения, заключенные субъектами властных полномочий, их должностными или служебными лицами на реализацию своих полномочий, относятся к административным договорам. Из содержания административного договора следует наличие отношения власти и подчинения, что отличает его от гражданских сделок. В случае заключения гражданской сделки между субъектом властных полномочий и субъектом хозяйственной деятельности договорные отношения между сторонами основываются на юридическому равенстве, свободном волеизъявлении и имущественной самостоятельности. Поэтому к административным договорам не относятся сделки, совершенные по правилам Гражданского кодекса Украины, иных актов гражданского или хозяйственного законодательства.

В свою очередь Судебная палата по хозяйственным спорам Верховного Суда Украины в пункте 3 информационного письма от 26.12.2005 г. N 3.2.-2005 отметила, что если субъекты (в том числе орган государственной власти, органы местного самоуправления, их должностные или служебные лица), хотя бы реализуя свои полномочия, свободно заключают договор согласно нормам ГК Украины, во время заключения такого договора его стороны свободно договариваются о содержании и объеме прав и обязанностей по договору, могут отказаться от его заключения, то такой договор может бить гражданским (хозяйственным), но не административным, поскольку в содержании этого договора отсутствуют отношения власти и подчинения, что является обязательным для административного договора, а каждый субъект такого договора выступает как равный по отношению к другому.

Стоит отметить, что отношения власти и подчинения в административных правоотношениях часто нивелируют необходимость о чем-либо "договариваться": вопрос может быть решен односторонним административным актом. Именно метод императивных предписаний, оказывающих одностороннее властно-управленческое воздействие на волю и поведение физических и юридических лиц, побуждая и понуждая их к действию для достижения определенных целей, является характерным для административного права. В связи с этим административный договор занимает как бы промежуточное место между административным актом, выражающим одностороннее властное волеизъявление субъекта властных полномочий, и основанном на равноправии сторон гражданско-правовым (хозяйственным) договором. При этом уровень диспозитивности, то есть возможности сторон урегулировать свои взаимоотношения тем или иным образом, в административных договорах ощутимо ниже, нежели в гражданско-правовых.

Административные правоотношения возникают, изменяются и прекращаются в процессе реализации публичных функций государства. Их отличительная особенность – неразрывная связь с государственным управлением. Именно поэтому в административных правоотношениях (административные договора – не исключение) статус органа государственной власти (органа местного самоуправления) определяется его административной компетенцией. В то же время, если он становится участником гражданского (хозяйственного) правоотношения как юридическое лицо – участник гражданско-правового оборота, его правовой статус определяется его гражданской право- и дееспособностью (хозяйственной компетенцией).

Административные и иные отношения управления при участии субъектов хозяйствования, в которых орган государственной власти или местного самоуправления не является субъектом, наделенным хозяйственной компетенцией, и непосредственно не осуществляет организационно-хозяйственных полномочий относительно субъекта хозяйствования не являются предметом регулирования Хозяйственного кодекса Украины, иначе говоря, не являются хозяйственными отношениями, о чем говорит статья 4 ХК Украины.

Согласно статье 3 ХК Украины сферу хозяйственных отношений составляют хозяйственно-производственные, организационно-хозяйственные и внутрихозяйственные отношения. К первым ХК относит имущественные и другие отношения, которые возникают между субъектами хозяйствования при непосредственном осуществлении хозяйственной деятельности. Ко вторым – отношения, которые складываются между субъектами хозяйствования и субъектами организационно-хозяйственных полномочий в процессе управления хозяйственной деятельностью. И, наконец, третьи включают в себя отношения, сложившиеся между структурными подразделениями субъекта хозяйствования, и отношения субъекта хозяйствования с его структурными подразделениями.

Как определяет статья 2 ХК Украины, участниками хозяйственных правоотношений являются, в том числе, и органы государственной власти и местного самоуправления, наделенные хозяйственной компетенцией.

Хозяйственная компетенция, по сути, представляет собой возможность осуществления субъектом определенных видов хозяйственной деятельности, в т.ч. совершения частно-правовых сделок.
Деятельность соответствующих подразделений органов местного самоуправления по привлечению средств застройщиков на развитие городской инфраструктуры в порядке паевого участия определению хозяйственной деятельности не соответствует. Исходя из данного в статье 3 ХК Украины определения, хозяйственная деятельность непосредственно связана с производством и реализацией продукции, выполнением работ или предоставлением услуг, которые имеют ценовую определенность. Легко убедиться, что «собирая» паевые взносы, указанные подразделения не производят товары, не выполняют работы, не предоставляют услуги и торговлей также не занимаются. В данном случае они выполняют императивное предписание по аккумулированию средств на развитие городской инфраструктуры в тех формах, которые предусмотрены нормативно-правовыми актами, но не более. Поэтому, привлекая паевые взносы, данные подразделения реализуют отнюдь не хозяйственную, а именно административную компетенцию.

Последний довод кажется весомым аргументом в пользу признания договора паевого участия административным. У противников этой позиции существуют, однако, свои контраргументы, которые базируются на следующем.

Согласно статье 173 ХК Украины хозяйственным признается обязательство, которое возникает между субъектом хозяйствования и иным участником (участниками) отношений в сфере хозяйствования на основаниях, предусмотренных этим Кодексом, в силу которых один субъект (обязанная сторона, в том числе должник) обязан осуществить определенное действие хозяйственного или управленчески-хозяйственного характера в пользу другого субъекта (выполнить работу, передать имущество, оплатить деньги, предоставить информацию и т.п.), или воздержаться от определенных действий, а другой субъект (управомоченная сторона, в том числе кредитор) имеет право требовать от обязанной стороны исполнения ее обязанностей. Основными видами хозяйственных обязательств являются имущественно-хозяйственные обязательства и организационно-хозяйственные обязательства.

Статья 175 ХК определила имущественно-хозяйственные обязательства как гражданско-правовые, которые возникают между участниками хозяйственных правоотношений при осуществлении хозяйственной деятельности, в силу которых обязанная сторона должна совершить определенное хозяйственное действие в пользу другой стороны или воздержаться от определенного действия, а управомоченная сторона имеет право требовать от обязанной стороны исполнения ее обязанности. Субъектами имущественно-хозяйственных обязательств могут в том числе органы государственной власти, органы местного самоуправления, наделенные хозяйственной компетенцией.

Хозяйственные и гражданские правоотношения не исключают возможности заключения договора в силу императивной нормы закона. Так, согласно части третьей статьи 179 ХК Украины заключение хозяйственного договора является обязательным для сторон, если он основан на государственном заказе, исполнение его является обязанностью для субъекта хозяйствования в случаях, предусмотренных законом, или существует прямое указание закона относительно обязательности заключения договора для определенных категорий субъектов хозяйствования или органов государственной власти или органов местного самоуправления.

При этом частью седьмой той же статьи предусмотрено, что хозяйственные договора заключаются по правилам, установленным ГК Украины с учетом особенностей, предусмотренных этим Кодексом, иными нормативно-правовыми актами относительно отдельных видов договоров.

В соответствии со статьей 648 ГК содержание договора, заключенного на основании правового акта органа государственной власти, органа власти Автономной Республики Крым, органа местного самоуправления, обязательного для сторон (стороны) договора, должно соответствовать этому акту. Особенности заключения договора на основании правового акта органа государственной власти, органа власти Автономной Республики Крым, органа местного самоуправления устанавливается актами гражданского законодательства.

Руководствуясь указанными нормами Гражданского и Хозяйственного кодексов, судебные инстанции на данном этапе однозначно не склонны квалифицировать договора паевого участия в создании инфраструктуры населенного пункта как административные. Так, по мнению Высшего хозяйственного суда Украины заключение договора о паевом участии инвестора (застройщика) – субъекта хозяйствования в создании социальной и инженерно-транспортной инфраструктуры г. Киева отвечает нормам статьи 179 ХК Украины о заключении хозяйственных договоров (см., например, постановление ВХСУ N 22/414 от 12.09.2007 г.). Из содержания уже упоминавшегося выше решения Хозяйственного суда г. Киева N 36/216 прямо следует вывод суда, что отношения между сторонами договора паевого участия в создании инфраструктуры города не основаны на властном подчинении застройщика соответствующему органу государственной власти, поскольку последний не осуществляет властных управленческих функций относительно застройщика.

Как видно из сказанного, ответ на вопрос о правовой природе договора паевого участия в создании инфраструктуры населенного пункта отнюдь не лежит на поверхности.

Паевые взносы являются своеобразной платой за право реализовать строительный проект в пределах конкретного населенного пункта. Их оплату можно сравнить с уплатой обязательного сбора.
В договорах паевого участия в создании инфраструктуры соответствующий орган государственной власти (местного самоуправления) выступает именно как субъект, реализующий свои публично-правовые функции, властные полномочия по привлечению средств на создание и развитие инфраструктуры населенного пункта, в одностороннем порядке (без согласования с другой стороной) определяющий размер паевых взносов и сроки их оплаты. При этом обязанность застройщика оплатить паевые взносы возникает на основании прямой законодательной нормы, а договор лишь детализирует условия оплаты взносов. Поэтому застройщик подчиняется императивным требованиям действующего законодательства, которое обязывает заключить такой договор, и вынужденно соглашается с определенным субъектом властных полномочий размером паевых взносов, сроками их оплаты и прочими условиями (либо отказывается от строительства). Нельзя не отметить, что для субъекта властных полномочий заключение договора паевого участия в рамках его компетенции также не право, а прямая обязанность.

Представляется, что дискуссионность вопроса о правовой природе договора паевого участия во многом продиктована недостаточной нормативной регламентацией института административного договора. Данное определение в его нынешнем виде оставляет слишком широкий «простор для фантазии» и тем самым вносит путаницу в вопросы, подобные изложенному выше.

Тем не менее, несмотря на сложившуюся на сегодняшний день судебную практику, есть основания надеяться, что со временем этот вопрос в решениях судов (а возможно – и на законодательном уровне) будет переосмыслен. Больше ясности в этот вопрос также могло бы внести законодательное уточнение понятия административного договора.