Контроль экономической ситуации на товарных рынках

13.09.2016

Контроль экономической ситуации на товарных рынках

Контроль за экономическими концентрациями является одним из важных компонентов системы защиты экономической конкуренции. Основная задача такого контроля определены Законом «О защите экономической конкуренции» (далее Закон) - предотвращение монополизации товарных рынков, злоупотребления монопольным (доминирующим) положением, ограничения конкуренции. Применение механизмов контроля за концентрациями, согласно Закону, возложено на органы Антимонопольного комитета  (далее - АМК).

Из общего количества рассмотренных в течение 2015 случаев предоставления разрешения на экономическую концентрацию в 586 случаях (75,7%), с учётом массы юридических лиц, относительно которых открыта процедура ликвидации компании, ее условия не содержали угрозы монополизации товарных рынков и не нуждались углубленного исследования. По результатам рассмотрения этих заявлений, разрешение Комитета на экономическую концентрацию было предоставлено без рассмотрения дел.

В то же время привлекает внимание увеличение почти в три раза (по сравнению с 2014 г..) Количества рассмотренных в течение 2015 АМК дел о концентрации (с 25 до 72 дел о концентрации) (Отчет АМК 2015 г.). То есть речь идет о концентрации, в которых были обнаружены потенциальные основания для запрета концентрации, в соответствии со ст. 30 Закона.

Кроме того, с учетом последних изменений конкурентного законодательства в части повышения пороговых показателей, за превышение которых необходимо получение предварительного разрешения на концентрацию, в АМК обращаться чаще с заявлениями на получение разрешения именно в случаях, где концентрации действительно могут содержать угрозу конкуренции.

По результатам рассмотрения дел о концентрации, АМК может принять, в частности, решение о предоставлении разрешения или о запрете концентрации. Например, АМК запретил создание государственного концерна «Ветсанзавод» в составе 23 ветеринарно-санитарных заводов как такового, что приводит к монополизации и существенному ограничению конкуренции на региональных рынках утилизации отходов животного происхождения (решение 2009).

В то же время, в отдельных случаях закон разрешает получить разрешение на концентрацию даже при наличии угрозы ограничения конкуренции. Речь идет о оговорок решение АМК о предоставлении разрешения на концентрацию обязательствами, взятыми на себя участниками концентрации.

Так, согласно ч. 2 ст. 31 Закона предусмотрено, что в случае установления оснований для запрета согласованных действий, концентрации, органы Антимонопольного комитета сообщают их участников о содержании таких оснований и устанавливают 30-дневный срок для предоставления участниками согласованных действий, концентрации предложений по обязательствам, которые готовы взять на себя участники таких согласованных действий, концентрации, устраняющие соответствующий негативное влияние согласованных действий, концентрации на конкуренцию и позволяют органа Антимонопольного комитета принять решение о предоставлении разрешения на согласованные действия, концентрацию.

За предыдущий 2015 АМК в 45 случаях обусловил предоставление разрешения на осуществление согласованных действий / концентрации субъектов хозяйствования определенными требованиями и обязательствами, поскольку последние могли иметь негативное влияние на конкуренцию (на рынках химической продукции, используемой в сфере целлюлозно-бумажной промышленности, крупной бытовой техники и т.п.).

Цель обязательств заключается в обеспечении конкурентной структуры рынка и устранении негативного влияния концентрации, может выражаться в ограничении конкуренции. Фактически, наличие соответствующих обязательств в отдельных сложных транзакциях является основанием для предоставления АМК разрешения, что было бы невозможно при других обстоятельствах.

Интересен тот факт, что правовой механизм установления обязательств, согласно закону, касается получения разрешения как на согласованные действия, так и на концентрацию. Зато в законодательстве по вопросам конкуренции ЕС возможность установления обязательств по устранению негативных антиконкурентных аспектов сделок применяется только в отношении экономических концентраций. Для контроля за согласованными действиями существует другой механизм. Фактически, согласованные действия по своей сути не порождают таких жестких и продолжительных изменений в структуре привлеченных рынков, которые могут возникнуть в результате предоставленной согласия на концентрацию. Поэтому в этой статье мы сосредоточим внимание больше на вопросах установления обязательств по делам о концентрации.

Структурные и поведенческие обязательства: общие различия

По общему правилу, практика иностранных конкурентных ведомств различает две группы обязательств: структурные, если они касаются лишения прав на имущество, и поведенческие, если они требуют от приобретаемой вести себя определенным образом или воздержаться от совершения определенного поведения. Каждая из указанных групп имеет свои преимущества и недостатки, которые должны учитываться при установлении обязательств.

Например, структурные обязательства могут предусматривать, в частности, продажа части бизнеса или передачу прав интеллектуальной собственности по лицензионным договорам, уменьшение доли участия в субъекте хозяйствования (решение Комиссии ЕС №91 / 403 / ЕЕС). Кроме того, структурные обязательства могут выступать предварительным условием для осуществления концентрации, или их исполнение должно быть осуществлено в течение строго определенного срока после получения разрешения на концентрацию.

Поведенческие обязательства, наоборот, накладываются на перспективу и касаются ограничений в будущей деятельности участников концентрации. Цель таких обязательств, в частности, в создании благоприятных для конкуренции условий. Например, обеспечение недискриминационного доступа к незаменимым средств (к примеру, инфраструктуры аэропорта), содержание в течение определенного периода использования знака для товаров и услуг и тому подобное.

Традиционно, большинство иностранных конкурентных ведомств (Венгрия, Ирландия, Италия) предпочитают структурным обязательствам в форме продажи части бизнеса, поскольку такие обязательства позволяют непосредственно устранить негативное влияние на конкуренцию и не требуют дальнейшего контроля со стороны конкурентного ведомства. В то же время иностранные конкурентные ведомства все больше и больше начинают применять именно поведенческие обязательства. Например, в Бельгии, Австрии, Германии большинство решений содержат поведенческие обязательства.

Кроме того, по данным Организации экономического сотрудничества и развития (OECD), когда речь идет о горизонтальном слиянии (участники концентрации являются реальными или потенциальными конкурентами на одном рынке), чаще всего конкурентные ведомства применяют структурные обязательства, тогда как при наличии вертикального слияния (концентрация , предусматривающий привлечение рынков поставщиков / потребителей) используются поведенческие обязательства. Не вдаваясь в детали, отметим, что в зависимости от характера слияния (вертикальное или горизонтальное) определяются и соответствующие риски для конкуренции. Горизонтальное слияние, как правило, имеет риск привести к усилению позиций на рынке одного из участников концентрации, а вертикальное слияние - к возможности ограничения доступа потенциальных конкурентов на рынок поставщиков или рынок потребителей.

Иногда считается целесообразным шагом одновременное применение обоих видов обязательств, и некоторые поведенческие обязательства рассматриваются как квази структурные обязательства. Такой подход применялся конкурентным ведомством США. В качестве примера можно привести дело Ticketmaster / Live Nation (2010). Согласно принятому решению, компания Ticketmaster взяла на себя следующие обязательства: предоставить лицензию на использование своего программного обеспечения по продаже билетов своему конкуренту AEG; отчуждение часть активов, приобретенных в результате концентрации, что позволит покупателю таких активов непосредственно конкурировать с объектом приобретения; соблюдать требования по неоплатности (сроком на 10 лет), которая запрещает приобретаемого заниматься определенными видами бандлингу.

Учитывая вышесказанное, в каждом конкретном случае в зависимости от характера концентрации, должен применяться тот или иной вид обязательства.

Отечественная практика

Закон не содержит разделения обязательств на группы: структурные или поведенческие. Так, в ст. 31 Закон установил, что обязательства, взятые на себя участниками концентрации, должны быть пропорциональными обоснованным угрозам негативного влияния концентрации на конкуренцию.

Вместе с этим в п. 9 Положения о концентрации (в редакции распоряжения Антимонопольного комитета от 21.06.2016 г.. №14-рп) указано лишь, что «условия и обязательства могут касаться, в частности, ограничения по управлению, пользованию или распоряжению имуществом, а также обязательства предприятия осуществить отчуждение имущества ».

Проанализировав соответствующие решения АМК 2015 г., можно сделать вывод об установлении украинским конкурентным ведомством в основном поведенческих обязательств участников концентрации. Например, по делу с участием компаний «Novartis AG» (г.. Базель, Швейцария) и «GlaxoSmithKline plc» (г.. Брентфорд, Англия), АМК установил в своих решениях обязательства" Обязательства для участников концентрации, касающиеся объемов поставок, цен, условий реализации (производства) продукции, доступа других субъектов хозяйствования на соответствующие рынки и обмена информацией, которая может иметь антиконкурентный эффект.

Совершенствование системы контроля за выполнением обязательств

Эффективность обязательств невозможна без надлежащего контроля за его выполнением. Поэтому важно, чтобы обязательства были предложены таким образом, чтобы их можно было выполнить в сжатые сроки. При этом обязательства не должно нести общий характер, вроде, не нарушать конкурентное законодательство в будущем, в частности не злоупотреблять монопольным положением.

Невыполнение участниками концентрации требований и обязательств, которыми было обусловлено решение о предоставлении разрешения на концентрацию, является нарушением законодательства о защите экономической конкуренции и влечет за собой соответствующую юридическую ответственность. Так, согласно ст. 52, 58 Закона, невыполнение установленных органами АМК обязательств, кроме применения значительных штрафных санкций, является основанием для пересмотра решения о предоставлении разрешения на концентрацию.

Для эффективного контроля за выполнением взятых на себя участниками концентрации обязательств важно не ограничиваться установлением в решении конкурентного ведомства лишь требования о предоставлении участниками концентрации информации (периодическое предоставление информации о ценах на продукцию и т.д.).

В связи с этим, целесообразно было бы рассмотреть и, возможно, перенять международный опыт, в частности в части использования ведомством в тексте решения арбитражной оговорки, по которому объект приобретения обязуется передать в арбитраж вопросы по выполнению обязательств в связи с концентрацией (например, споры о нарушении таких обязательств).

Особенность арбитражной оговорки по делам о предоставлении разрешения на концентрацию заключается также в принятии покупателем приобретаемого обязательств перед третьими сторонами (как правило, потребителями или конкурентами), которые намерены получить определенные выгоды от обязательств и таким образом предотвратить уменьшение конкурентоспособности на рынках вследствие концентрации. Возможность обращения третьей стороны в арбитраж способствует надлежащему выполнению обязательств приобретаемым и стимулирует последнего не нарушать их под риском инициирования арбитражного разбирательства. К тому же арбитражная процедура позволяет контролировать ход исполнения обязательства участником концентрации со стороны конкурентного ведомства, не перегружая при этом собственные административные ресурсы.

Арбитражные оговорки указываются в тексте решения конкурентного ведомства вместе с положением о наложении соответствующего обязательства. Так, например, Европейская Комиссия в своем решении по делу 2803-TELIA / SONERA от 10.07.2002 г.. Установила недискриминационные обязательства компании TELIA перед третьими сторонами, а также с целью их надлежащего выполнения обеспечила возможность третьих сторон обратиться в арбитраж в случае нарушения компанией TELIA своих обязательств.

Выводы и предложения

Правильное использование и установку обязательств по делам о концентрации может обеспечить баланс между предотвращением ограничению конкуренции в результате концентрации и проконкурентная выгодами такой концентрации. Достичь баланса возможно путем поиска лучших видов обязательств, которые будут приемлемыми для соответствующей транзакции.

При этом проведенный анализ установления конкурентным ведомствами обязательств по делам о концентрации свидетельствует, что самое важное - обеспечить именно эффективность выполнения обязательств, независимо к какой группе они принадлежат (структурные, поведенческие и т.д.). Поэтому при рассмотрении дела о концентрации важно осуществлять тщательный правовой и экономический анализ ситуации на рынке и понимать, к каким результатам приведут взятые участниками концентрации обязательства, исходя из обстоятельств каждого конкретного транзакции.

В свете процессов глобализации важно также обеспечить сотрудничество между конкурентными ведомствами, в том числе в случае транснациональных транзакций. Такое сотрудничество будет способствовать не только обмена информацией, но и выработке общих подходов при предоставлении разрешения на концентрацию и целесообразности установления соответствующих обязательств. Ярким примером разного видения угроз для конкуренции является дело о получении разрешения на слияние двух американских авиакомпаний (Решение Комиссии №97 / 816 / ЕС). Эта транзакция вызвала большую тревогу в Европе (решение было обусловлено значительным количеством обязательств), чем в США, где конкурентные органы выдали соответствующее решение незамедлительно.

Кроме того, важное значение для конкурентного ведомства имеет дальнейшая активная работа в рамках международных организаций, в частности Международной конкурентной сети (ICN), Организации экономического развития и сотрудничества (OECD). На сегодняшний день указанные организации является основной платформой для нашего государства по обмену опытом, выработки международных подходов по установлению обязательств в транснациональных сделках.

Целесообразно было бы ввести в нашей стране практику иностранных конкурентных ведомств по обобщению опыта применения обязательств (сообщение Еврокомиссии 2008 / C267 / 01; пособие Департамента юстиции США, 2011 г.), В том числе за последние 5 лет. А также по его результатам, учитывая международный опыт, разработать нормативно-правовой акт, который определял бы по крайней мере принципы и подходы конкурентного ведомства по установлению обязательств при концентрациях.



Количество показов: 869
Автор:  Сергий Шершун «Integrites, МЮФ» к.ю.н., советник, Иванна Гуменная «Integrites, МЮФ» младший юрист