Разрешение на трудоустройство иностранного IT-специалиста в Украине

Разрешение на трудоустройство иностранного IT-специалиста в Украине

Выбирая форму сотрудничества с иностранным IT-специалистом (по трудовому или гражданско-правовому договору), компании заказчику / нанимателю необходимо учитывать ряд важных факторов: процесс организации работы и проверки полученных результатов, возможность досрочного прекращения отношений, последствия такого прекращения (в частности, связанные с защитой конфиденциальной информации и ограничением конкуренции), а также риски результатов потенциальных проверок со стороны фискальных органов или Государственной службы по труду. О том, как получить разрешение на трудоустройство иностранному IT-специалисту, правовых вопросах, связанных с этой сферой деятельности, как вести правовое сопровождение его трудовой деятельности расскажут квалифицированные специалисты кадрового агентства Elionorum.Ua.

Проблемой формализации отношений в виде трудоустройства по трудовому законодательству в прогрессивной IТ-отрасли является всем известная устарелость нормативно-правовых актов в сфере трудового права. Как следствие, могут возникать трудности для работодателя с установлением гибкого графика и удаленного места работы для работников, а также чрезмерная защита работников, сегодня не отвечает реальным потребностям самих работников. При этом работодатель выступает налоговым агентом по уплате налога с доходов физических лиц (НДФЛ), ЕСВ и военного сбора, а также осуществляет выплату законодательно предусмотренных гарантий.

При использовании более простой и удобной для бизнеса формализации отношений на основании гражданско-правового договора (как с физическими лицами, так и с персоналом компании, зарегистрированными в качестве ФЛП), актуальным для компании остается риск проверок государственными органами и установления факта подмены трудовых отношений гражданско правовыми, что влечет за собой значительные штрафы. Дополнительно при проведении внеочередной проверки фискальные органы могут расценить операции по выплате вознаграждения по гражданско-правовому договору как фиктивные и доначислить компании обязательства по оплате ЕСВ и НДФЛ.

Основные отличия гражданско-правовых и трудовых договоров

Предметом гражданско-правового договора (договора подряда или оказания услуг) по ИТ-специалистом (как физическим лицом или ФЛП) не производится регулирования организации труда, исполнитель не подчиняется правилам трудового распорядка, может по своему усмотрению устанавливать время и место выполнения задач, однако несет личную ответственность за результат предоставления услуг в установленный срок.

Таким образом, предметом договора является получение материального результата труда, подлежащего измерению в конкретных физических величинах, а не процесс работы, а в случае заключения договора по оказанию услуг - получение соответствующей услуги, потребляется в процессе предоставления. Необходимо учитывать, что в случае работы вне трудовых отношений IT-специалист лишается любых социальных гарантий.

Согласно трудовому законодательству, работник принимается на конкретную должность, выполняет работу в соответствии с правилами трудового распорядка, осуществляет трудовую функцию без привязки к результату и несет низкий уровень ответственности (поскольку отсутствует четкая идентификация результатов работ). По окончании выполнения определенного задания трудовая деятельность не прекращается.

Такое разграничение подтверждается постановлением Верховного Суда №127 / 21595/16-ц, в которой определено, что предметом трудового договора является труд, тогда как предметом гражданско-правового договора - выполнение стороной определенного объема работ.

Организация работы и вознаграждение

Специфика работы IT-компаний почти всегда предполагает гибкий график работы сотрудников, возможность отлучаться с рабочего места, работать дистанционно из дома, в заграничных путешествиях и тому подобное. Однако вопрос дистанционной работы фактически не урегулирован действующим трудовым законодательством. Предусмотрена только возможность надомного труда, регулируется устаревшей Постановлением Госкомтруда от 29.09.1981 г., которая совершенно не учитывает сегодняшних реалий. Также это касается графика работы, ведь действующий Кодекс законов о труде (далее - КЗоТ) только предоставляет возможность разделения рабочего дня на части (ст. 60), а также установления в правилах трудового распорядка времени начала и окончания работы для отдельных категорий работников (ст. 57).

Таким образом, соответствующие положения о дистанционном работу (за пределами офиса) и гибкий график работы (обычно в виде установления ненормированного рабочего дня с предоставлением дополнительных дней ежегодного отпуска) должны быть закреплены в трудовом договоре.

Статус работника по трудовому договору предоставляет IT-специалисту определенные гарантии, которые отсутствуют в случае заключения гражданско-правового договора (в частности, выплата заработной платы два раза в месяц, индексация заработка, оплата ежегодного и других видов отпуска, больничных листов, сверхурочных работ и работ в ночное время, отпуска по уходу за ребенком и т.д.).

В гражданско-правовых отношениях услуги оплачиваются по факту выполнения, согласно выставленному исполнителем актом выполненных работ. Однако установление четких графиков оплаты (а тем более аванса) и социальных гарантий будет высокую вероятность, что такой договор может быть признан соответствующими органами трудовым.

Актуальным вопросом в работе в IT-сфере является выплата вознаграждения с привязкой к иностранной валюте. Если это не проблема для гражданско-правовых отношений, то закрепление в трудовом договоре имеет некоторые особенности. Действующее трудовое законодательство прямо не указывает, в какой валюте работодатели имеют право устанавливать заработную плату работникам. При этом четко предусмотрено, что выплата зарплаты работникам на территории Украины осуществляется в гривне. В своем письме от 22.08.2013 г. №923 / 13 / 84-1 Минсоцполитики рекомендует заранее оговорить порядок проведения перерасчета в гривну иностранной валюты, к которой привязана зарплата.

На практике возможен вариант перерасчета в гривну - это установление заработной платы в соответствии с внутренним курса (значительно ниже рыночного), определенного компанией и закрепленного в штатном расписании, а также дополнительной ежемесячной компенсации колебаний курсовых разниц по курсу НБУ в день выплаты. Такой механизм позволяет избежать квалификации ухудшение условий труда по уменьшению суммы заработной платы с прямой привязкой к курсу валют, если курс следующего места будет меньше чем предыдущий.

Основания для увольнения

Работодатель имеет ограниченный круг оснований для прекращения трудовых отношений с работником, а именно предусмотренные законодательством случаи увольнения без возможности наложения на работника штрафных санкций. Самыми распространенными причинами увольнения является прогул, неявка на рабочем месте в результате потери трудоспособности более чем 4 месяца, систематическое неисполнение трудовых обязанностей или правил внутреннего распорядка. Однократное невыполнение обязанностей не является основанием для увольнения. Уволить можно только того сотрудника, к которому ранее применялись меры дисциплинарной ответственности.

Необходимо принять во внимание, что чрезмерная осведомленность работника со своими правами и ненадлежащим оформлением трудовых отношений компанией может привести к длительным трудовым спорам в судах. Ведь работник, ссылаясь на ч. 3 ст. 38 КЗоТ (нарушение трудового законодательства работодателем), всегда может требовать освобождения в определенный им срок и претендовать на выплату выходного пособия в размере не менее 3 средние заработные платы.

В то же время гражданско-правовой договор может быть срочным, предусматривать штрафные санкции за невыполнение сроков предоставления услуг, разглашение конфиденциальной информации, нарушения обязательства насчет не конкуренции.

Риски

Проверка со стороны Государственной службы по труду и установление факта подмены трудовых отношений гражданско-правовыми может повлечь финансовые санкции, определенные в ст. 265 Кодекса законов о труде Украины (до 30 минимальных заработных плат, что составляет 125 190 грн). Однако признаки трудовых отношений не определены ни одним законодательным актом.

В письме №10620 / 0 / 2-17 / 13 от 23.05.2017 г.. Министерство социальной политики Украины отмечает, что характерными признаками трудовых отношений являются:

• систематическая выплата заработной платы за процесс труда (а не за ее результат)
• подчинение правилам внутреннего трудового распорядка;
• выполнения работы по профессии (должности), определенной Национальным классификатором Украины;
• обязанность работодателя предоставить рабочее место;
• соблюдение правил охраны труда на предприятии, учитывая законодательство об охране труда.

В ряде решений КАСУ от 07.02.2012 г. №К-19 381/10, от 19.01.2012 г., №К-58 453/09 от 06.03.2012 г.., №К-24 741/09 основаниями для признания гражданско-правовых отношений трудовыми служили следующие факты:

• лицо систематически выполняла поручения должностных лиц субъекта хозяйствования, а объем ее обязанностей совпадал с объемом обязанностей по соответствующей должности;
• лицо руководствовалась внутренними положениями предприятия;
• лицо получало материальную помощь и ежемесячные выплаты, как и работники;
• время работы лица указан в табеле учета рабочего времени.

Невозможно не упомянуть о недавно разработанный Минсоцполитики законопроект «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Украины относительно усиления защиты прав работников и противодействия применению незадекларированной труда», согласно которому предлагается установить, что отношения являются трудовыми в том случае, если имеются хотя бы три критерия с указанных:

• периодическая (дважды и более) вознаграждение;
• личное выполнение работы / оказания услуг или по доверенности;
• вознаграждение является единственным источником дохода исполнителя или составляет 75% и более за последние 6 месяцев;
• соблюдение исполнителем правил внутреннего трудового распорядка;
• выполнения исполнителем работ / услуг, подобных тем, которые выполняются штатными работниками;
• предоставление заказчиком оборудования для выполнения работы / оказания услуг;
• установление продолжительности рабочего времени и времени отдыха для исполнителя.

Факт наличия трудовых отношений устанавливается должностным лицом Минсоцполитики, которая имеет полномочия государственного инспектора труда. Реакция ИТ-сообщества на вышеуказанный законопроект была крайне негативной.

Вывод

Итак, несмотря на то, что законодательство Украины закрепляет договорную свободу, подход Государственной службы по вопросам труда, а также Верховного Суда и других органов государственной власти заключается в том, что трудовые отношения должны фиксироваться в трудовом договоре с соответствующим соблюдением всех законодательных гарантий в сфере трудового права. Однако действующее трудовое законодательство не является эффективным, поскольку не учитывает современные потребности и интересы бизнеса и иностранных IT-специалистов. Конечно, сегодня на практике являются распространенными случаи урегулирования отношений между IT-работником и компанией через инструменты гражданско-правового характера.

С отменой моратория на проведение органами государственного надзора (контроля) плановых мероприятий по осуществлению государственного надзора в сфере хозяйственной деятельности пока существуют реальные риски наложения штрафов на компании, которые заключают гражданско-правовые договоры, фактически регулируют трудовые отношения. Поэтому обращая внимание на нынешний подход судебных и контролирующих органов, необходимо тщательно готовить проекты соответствующих договоров (как гражданских, так и трудовых).