Новые тенденции в арбитражном процессе

22.03.2018

Новые тенденции в арбитражном процессе

На протяжении многих лет наша страна считалась arbitration-hostile - «антиарбитражной» юрисдикцией. Прежде всего, об этом говорили у нас, ведь здесь было сложно выполнить арбитражное решение, категория «публичного порядка» толковалось судами расширен и применялась либерально. Пользователи арбитража (отечественный бизнес) в своем большинстве не понимал его особенностей и предпочитал решению споров в не менее сложной, но привычной системе национальных судов. Со временем это изменилось. Арбитраж как способ разрешения споров приобрел популярность и применяемости, а суды стали меньше вмешиваться в арбитражные дела, в частности на стадии признания и исполнения решений.

При этом государство упёрлось в «потолок» в виде отсутствия законодательных механизмов, которые делали возможным бы надлежащее взаимодействие между судами и арбитражными судами (например, по обеспечению иска, обеспечение доказательств и т.д.). Все это вместе с плохой репутации, которую  судебная система накапливала в течение многих лет, привело к тому, что арбитраж «убежал» из страны. Кроме дел в МАКС при ТПП (преимущественно небольших и простых), на протяжении многих лет единицы компаний решались предсказать арбитраж на территории нашей страны, как способ решения коммерческих споров, не в последнюю очередь потому, что такой арбитраж не должен иметь никакой поддержки со стороны судов (если не наоборот). В результате отечественные юристы арбитражники больше ездят на слушания в Лондон, Стокгольм, Цюрих и Париж, вместо того чтобы вести дела в своей юрисдикции.

Несколько лет назад национальное юридическое сообщество начала работу над законопроектами, которые должны были несколько исправить эту ситуацию. Такая работа велась, в частности, Национальной арбитражной ассоциацией и Национальным комитетом Международной торговой палаты. Совместные усилия привели к тому, что многие наработки коллег-практиков нашли свое отражение в новых процессуальных кодексах, которые вступили в силу 15.12.2017 г..

Отныне ряд интересных положений о возможности судов принимать меры для обеспечения исков, рассматриваемых в порядке международного коммерческого арбитража, обеспечения доказательств для целей арбитражного разбирательства, арбитрабельности споров, подсудности дел о признании и исполнении арбитражных решений и других моментов, создают возможности для арбитражного процесса сделать огромный шаг вперед в своем развитии и стать намного привлекательнее для его пользователей.

Указанные изменения произошли в контексте более широкой судебной реформы, создание нового Верховного Суда, большего внимания к борьбе с коррупцией в судебной системе. Это дает основания полагать, что арбитражная реформа имеет большие шансы на успех.

Стоит отметить еще один важный факт - в арбитражной реформы присоединился МКАС при ТПП. 01.01.2018 г. вступает в силу новый Регламент МКАС. Также в прошлом году МКАС провел реформу и расширил свой список арбитров. Все это не может не способствовать увеличению популярности и востребованности этого института как места рассмотрения коммерческих споров.

«Мейнстримизация» арбитража

Важной тенденцией в национальном арбитраже является его «мейнстримизация». Речь не идет о его популяризацию, ведь арбитраж всегда был востребован. Мы говорим о том, что многие крупные и громких дел в последние годы привлекли к себе внимание не только профессионального сообщества, но и широкой общественности. Сейчас кейсы и решения обсуждаются не только на юридических конференциях, но и в общественно-политических и деловых СМИ, на телевидении и даже в политикуме. Возможно, это будет некоторым преувеличением, но арбитраж всегда воспринимался как своеобразная «закрытая территория», в частности потому, что непременной чертой арбитража, на которой делался особый упор, всегда была конфиденциальность.

Сейчас ситуация изменилась. Большое количество резонансных дел привело к тому, что о делах пишут журналисты, раскрывая в своих материалах много интересных деталей. На дела обращают больше внимания тогда, когда арбитражные решения проходят через процедуру признания и исполнения, попадая в судебные инстанции и становясь публичными.

По моему мнению, это важный фактор, который положительно влияет на восприятие арбитража, дает ему дополнительную легитимизацию, ведь больше уже не звучат вопросы вроде: «А почему каких-то три арбитров-иностранцев должны решать вопросы государственной важности, к тому же без права на апелляцию?».

Государство и арбитраж

Не последним фактором в «мейнстримизации» арбитража является то, что государство, государственные органы и государственные компании на протяжении последних 4-х лет является настоящим драйвером рынка арбитража в нашей стране.

Такое явление оказывает значительное влияние на национальный арбитражный рынок. Во-первых, это увеличивает объем рынка, ведь растет спрос на услуги юристов специалистов в арбитраже. Арбитражем начали заниматься даже фирмы, которые никогда не имели устойчивых арбитражных практик, но смогли получить доверенность от государственных клиентов. Во-вторых, такие дела привлекают внимание ведущих мировых юридических фирм. Как на стороне национальных сторон, так и на стороне оппонентов работают фирмы, которые являются безусловным creme de la creme в мире арбитража: Shearman & Sterling, Quinn Emmanuel, Lalive, White & Case, Latham & Watkins и другие. В-третьих, создается впечатление, что все без исключения национальные кейсы стали невероятно интересными и необычными, ведь о них все говорят, за ними все следят. Как следствие, наша страна становится интересной арбитражной юрисдикцией. Это хорошо продемонстрировала конференция Arbitration Days, которая собрала самую большую аудиторию за 7-летнюю историю своего существования - более 160 участников, почти 40% из которых прибыли из-за рубежа.

В контексте арбитражной реформы это создает надежду, что наша страна станет не только предметом для обсуждения, но и настоящей популярной арбитражной юрисдикции.

Консервативность рынка

На арбитражном рынке не все так просто. Кризисные явления, возникшие в 2014, нанесли значительный удар его «денежном наполнению». Сначала клиенты всеми способами пытались избежать дорогостоящих арбитражных споров по чисто экономическим соображениям, в значительной мере «обрушило» рынок. Впоследствии началось неизбежно восстановления, но кризис большое влияние на видение клиентов, как строить отношения с юристами в арбитражных делах (в частности, в контексте ценообразования).

Прежде всего, речь идет о «смерти почасовых ставок» (международный арбитраж традиционно был наименее приспособлен к «кепов»), фиксированных гонораров или даже приблизительных смет, ведь арбитражные дела редко бывают предсказуемы, особенно когда речь идет о «большой арбитраж», однако даже здесь клиенты требуют предсказуемости и контроля над расходами. Не последнюю роль в этом сыграло упомянутое выше доминирование «государственных» дел в арбитражном рынке на протяжении нескольких лет. Привлечение юристов к этим делам требует участие в процедуре государственных закупок, которая построена исключительно на «кепованих» гонорарах.

Юридические фирмы (как отечественные, так и международные) вынуждены теперь «вычислять» и оценивать стоимость своих услуг в сложных, динамических арбитражных делах со многими неизвестными. Каждый опытный арбитражник знает, что процент дел, которые проходят четко (то есть так, как было запланировано), близок к нулю, поэтому вынуждены делить риски со своими клиентами.

Доминирование фиксированных или «кепованих» гонораров осложняется тем, что на отечественном рынке появилось много новых игроков - небольших, молодых фирм, которые агрессивно борются за работу с устоявшимися участниками рынка. На тендерах они утверждают, что «угадают эту мелодию с трех нот», обещая невероятно низкие гонорары. Некоторые крупные фирмы также принимают подобные методы на вооружение, стремясь «зацепиться» за клиента любой ценой, даже откровенно демпингуя.

Далеко не все к этому готовы. На рынке есть фирмы, которые не могут себе этого позволить, учитывая репутацию и интересы других клиентов (все чаще на рынке звучат вопросы: «Почему вы им сделали такую ​​большую скидку, а нам нет?»), А также через бескомпромиссность с позиции качества услуг. Ведь демпинг создает неотвратимый давление на качество юридических услуг, так как в Демпингуя фирмы будет непрерывная соблазн поставить на «дешевую» дело молодых, неопытных, недорогих юристов. Для многих фирм такой подход принципиально неприемлемым.

Однако давление на ценообразование на рынке присутствует как никогда. Сейчас каждый украинский арбитражник уже может достаточно легко дать ответ на вопрос: «Сколько стоит стокгольмский арбитраж?».

Рост прозрачности в арбитраже

Конфиденциальность - это один из трех китов (рядом со скоростью и дешевизной), на которых построена концепция арбитража. В идеале факт арбитража между сторонами и детали дела неизвестны никому, кроме непосредственных участников производства, не говоря уже о составе арбитражного трибунала и юристов, которые принимают в нем участие. Такая закрытость привела к тому, что арбитраж начал восприниматься как «закрытая система», в которой имеет допуск небольшое количество людей, а решение по нему принимает еще меньше группа специалистов (недаром возник термин «арбитражная мафия»). Это привело к тому, что начали возникать сомнения в легитимности арбитража.

Мировая арбитражная сообщество осознало этот риск, поэтому старается адресовать связанные вызовы и приспособиться к жизни в новых реалиях. Понятно, что арбитраж не может стать вполне публичным по определению. Ведь как концепция арбитраж построен на свободе сторон, поэтому если стороны хотят, чтобы спор остался конфиденциальным, так и будет.

Однако предпринимаются шаги к повышению прозрачности, к тому же всеми участниками процесса. Арбитражные институты играют в этом ли не самую важную роль. Будучи носителями огромного массива информации об арбитражных производства, происходящих под их эгидой (своеобразный «арбитражный big data"), институты начали консолидировать, анализировать и публиковать эту информацию в виде статистики. Сначала - о количестве, размер дел и национальность сторон, затем - о размере арбитражных сборов и расходов, наконец - о назначении арбитров. Арбитражные институты устанавливают в назначаемых арбитров все более жесткие требования по независимости, беспристрастности и занятости (эти критерии также публикуются).

В то же время арбитры вынуждены раскрывать все дела и обстоятельства, которые могут создавать для них конфликт интересов или влиять на беспристрастность. Такие данные не публикуются, но распространяются среди участников производств.

Стороны сами часто раскрывают информацию об арбитраже, в частности в пресс-релизах, сообщениях на фондовых рынках или через передачу арбитражных решений в суды для признания и исполнения. Мир узнает все больше и больше об арбитраже и начинает понимать, как функционирует эта система. Это не может не влиять на восприятие арбитража как полноценного, легитимного и надежного способа разрешения споров.

Отдельно стоит отметить проблематику с конфиденциальностью инвестиционного арбитража. Господствует мнение, что инвестиционный арбитраж составляет столь большой и весомый общественный интерес (не менее для государства, участвующего в деле), что такие дела не могут быть конфиденциальными. Эти рассуждения является частью призывов к созданию инвестиционного судебного органа, который должен заменить систему инвестиционных арбитражей, действующий сегодня.

В этом контексте стоит обратить внимание на усилия арбитражной сообщества, осуществляющего огромный объем работы для усиления прозрачности в арбитраже. Это исследования, которые проводятся университетами, общественными организациями и юридическими фирмами, а также социальные инициативы (например, The Pledge, которая направлена ​​на обеспечение участия женщин в арбитраже на равных правах с мужчинами).

Возможно, отечественный рынок не всегда и не сразу чувствует эти изменения, но они неизбежно наступают. Сегодня ни для кого не является сюрпризом, когда видишь свое имя в статье в Global Arbitration Review или в другом подобном издании. Такая тенденция будет усиливаться. Прозрачность содержит новые, но вполне реальные вызовы. Новые для такого специфического рынка как наш. Отечественному арбитражному сообществу нужно быть к этому готовым.

Количество показов: 973