Договорная реструктуризация долга

05.03.2017

Договорная реструктуризация долга

Бизнес в различных его формах активно развивается во всём мире. Такие его формы, как оптовая торговля посудой для кафе (подробнее смотрите на сайте), а так же другие варианты коммерческих сделок нуждаются в правовом сопровождении, так как зачастую, приобретённые в кредит товары или оборудование могут стать предметом спора. Трудно переоценить значение договорной (неформализованной или внесудебной) реструктуризации долга для должников и кредиторов. По сравнению с формализованными процедурами (восстановление платежеспособности, банкротство), договорная реструктуризация, как правило, является более гибкой, быстрой, дешевой и конфиденциальной. В процессе договорной реструктуризации должник сохраняет контроль над своим бизнесом, его хозяйственная деятельность не прерывается, должник несет меньших репутационных потерь, стороны (должник и кредиторы) получают лучшие финансовые результаты. К тому же, с позиции преимуществ для государства, договорная реструктуризация разгружает судебную систему, что очень актуально для нашей страны.

Мировая практика выделяет различные виды договорной реструктуризации (out-of-court restructuring или workout), в зависимости от степени привлечения государства к реструктуризационных процессов. Так, это может быть полностью неформализованная реструктуризация, которая никоим образом не регламентирована законодательством (применяются только общие нормы договорного права и прочее неспеціальне для реструктуризации регулирования), в которой государственные органы не принимают участия. В противовес такому виду, в отдельных юрисдикциях существует гибридная реструктуризация, для которой законодательство устанавливает отдельные правила, принципы или процедуры, и/или в которой государственные органы принимают определенное участие (менее активную и весомую, чем в формализованных процедурах восстановления платежеспособности и банкротства). Как неформализованные, так и гибридные реструктуризации нуждаются в поддержке со стороны государства на законодательном уровне в виде создания благоприятных условий или устранения препятствий.

В отечественном законодательстве на протяжении длительного времени почти все внимание было сконцентрировано только на формализованных процедурах урегулирования проблемной задолженности – в рамках Закона «О восстановлении платежеспособности должника или признании его банкротом» (далее – Закон о восстановлении платежеспособности), при этом договорная реструктуризация оставалась вне фокуса законодателя и регуляторов. Однако 2016 г. стал годом положительных сдвигов. Было сделано по крайней мере два важных шага, которые улучшают условия для проведения договорной реструктуризации долга и расширяют необходимый для такой реструктуризации инструментарий. Во-первых, 14.06.2016 г. Верховный совет принял Закон «О финансовой реструктуризации» (далее – Закон о финансовой реструктуризации), который позволяет должникам и кредиторам использовать механизм гибридной договорной реструктуризации. Во-вторых, 27.09.2016 г. Национальная комиссия по ценным бумагам и фондовому рынку приняла решение №950 «Об утверждении Изменений к некоторым нормативно-правовых актов Национальной комиссии по ценным бумагам и фондовому рынку (относительно перевода обязательств в акции)». Это решение дает «зеленый свет» для конвертации долгов акционерных обществ в акции, что является самым важным механизмом для договорной реструктуризации.

Несмотря на вышеупомянутые положительные сдвиги в украинском законодательстве еще остается немало вопросов, которые требуют изменений и доработки, чтобы создать благоприятные условия для договорной реструктуризации долга. В рамках изучения таких вопросов мы провели анализ, воспользовавшись критериями, предложенными в издании Всемирного банка «Внесудебная реструктуризация долга» (Garrido, Jose M.. 2012. Out-of-court debt restructuring. World Bank study. Washington, DC: World Bank. http://documents.worldbank.org/curated/en/417551468159322109/Out-of-court-debt-restructuring). Указанное издание содержит перечень критериев для анализа правовой системы на предмет наличия препятствий и стимулов для внесудебной реструктуризации. Ниже кратко изложены результаты нашего анализа украинского законодательства с использованием отдельных критериев.

Гибкость положений законодательства о банкротстве относительно отказа от ранее совершенных сделок

Продуманность и гибкость законодательства о банкротстве имеют ключевое значение для успеха реструктуризационных мероприятий. Законодательство должно позволять сторонам вступить в реструктуризационные переговоры и достичь договоренностей, которые в будущем будут защищены от одностороннего отказа должника. Во многих юрисдикциях законодательство о банкротстве предусматривает возможность отказа должника от выполнения обязательств, возникших незадолго до возбуждения производства по делу о банкротстве (avoidance actions). Несмотря на очевидную необходимость такого инструмента (предотвращает продаже активов должника по заниженной стоимости и предоставления более благоприятного режима одним кредиторам в ущерб другим), он может быть также использован должником для отказа от договора о реструктуризации, что сводит на нет результаты реструктуризаційного процесса. Чтобы решить эту проблему, законодательство многих юрисдикций предусматривает исключение для договоров о реструктуризации – должники не могут в одностороннем порядке отказаться от них, опираясь на нормы законодательства о банкротстве.

В нашей стране, нормы ч. 1 ст. 20 и ч. 10 ст. 28 Закона о восстановлении платежеспособности предоставляют возможность должнику избежать ранее взятых на себя обязательств. Существуют лишь отдельные исключения, когда эти нормы нельзя применить. Так, согласно ст. 29 Закона о финансовой реструктуризации, сделки и имущественные действия, совершенные во время финансовой реструктуризации в соответствии с Законом о финансовой реструктуризации, не могут быть признаны недействительными или опровергнуты по основаниям, предусмотренным ст. 20 Закона о восстановлении платежеспособности, при условии, что судом будет установлено, что стороны действовали добросовестно и не имели намерения нарушить права и законные интересы других кредиторов такого должника. Зато при договорной реструктуризации вне рамок Закона о финансовой реструктуризации кредиторы несут риск того, что в случае инициирования в отношении должника официальных процедур согласно Закону о восстановлении платежеспособности договор о реструктуризации не будет работать.

Легкость доступа к обращение взыскания на активы должника и возбуждения дела о банкротстве

Для большего комфорта кредиторов, которые согласились на договорную реструктуризацию долга, в случае срыва переговоров по реструктуризации или невыполнение должником реструктуризированных условий они должны иметь возможность быстро и легко воспользоваться формализованными процедурами: обратить взыскание на активы должника или инициировать возбуждение дела о банкротстве должника. Такая возможность придает уверенность кредиторам в том, что начав договорную реструктуризацию, они тем самым не ограничат себя в доступе к формализованным средствам правовой защиты своих интересов. В противном случае кредиторы вынуждены рассматривать договорную реструктуризацию и формализованные процедуры как взаимоисключающие варианты, что значительно уменьшает привлекательность договорной реструктуризации для кредиторов.

Отечественная правовая система не отличается особой оперативностью в вопросах обращения взыскания на активы должника. Судьи неохотно применяют предупредительные меры и меры обеспечения иска, чтобы вовремя предотвратить вывод должником активов, которыми заинтересовался кредитор. Наше законодательство также не дает возможности быстро инициировать возбуждение дела о банкротстве должника. Согласно Закону о восстановлении платежеспособности, кредиторы сначала должны получить судебное решение, которое подтверждает бесспорность их требований, а уже потом они могут подать заявление о возбуждении производства по делу о банкротстве. Невозможность оперативно воспользоваться вышеупомянутыми средствами правовой защиты побуждает кредиторов не терять много времени на договорную реструктуризацию и быстрее начать судебные процессы против должника.

Наличие ограничений в законодательстве о ценных бумагах и акционерных обществах

Очень часто законодательство о ценных бумагах и акционерных обществах содержит положения, которые создают препятствия и трудности для внесудебной реструктуризации. В частности, в украинском законодательстве это положение Закона «Об акционерных обществах» о приобретении акций общества по результатам приобретения контрольного пакета акций (ст. 65), обязательного выкупа акционерным обществом акций по требованию акционеров (ст. 68), квалифицированного большинства голосов акционеров, необходимой для принятия отдельных решений общим собранием акционеров (ч. 5 ст. 42). Так, например, кредитор, который в рамках договорной реструктуризации конвертировал долг в акции должника, в результате чего стал владельцем более чем 50% простых акций должника, согласно ст. 65 Закона «Об акционерных обществах», обязан предложить всем акционерам должника приобрести у них простые акции должника. Таким образом, пойдя навстречу должнику и реструктурировавши его долг, кредитор подвергается риску быть вынужденным приобрести дополнительные акции должника уже вне рамок конвертации долга в акции (то есть кредитору придется для этого нести дополнительные расходы «живыми» деньгами).

Стоит отметить, что положения ст. 68 Закона «Об акционерных обществах» относительно обязательного выкупа акционерным обществом акций по требованию акционеров не применяются в отношении должников-акционерных обществ, участвующих в процедуре финансовой реструктуризации в соответствии с Законом о финансовой реструктуризации.

Специальное регулирование в отношении отдельных типов должников

Договорная реструктуризация может быть проблемной для отдельных типов должников, в отношении которых действует специальное нормативное регулирование и установлены особые требования и дополнительные ограничения. Прежде всего, речь идет о банках, финансовые учреждения, коммунальные предприятия, телекоммуникационные компании, должников, которые работают в оборонной и других стратегических отраслях экономики. Очевидно, что это актуально и для украинского законодательства, в котором предусмотрены определенные требования и ограничения в отношении отдельных категорий должников. К тому же такие требования и ограничения обычно не содержат исключений относительно договорной реструктуризации. Так, например, имея намерение конвертировать долг в акции украинского банка, кредиторы такого банка должны помнить о возможной необходимости предварительного согласования Национальным банком приобретения или увеличения существенного участия в банке (ст. 34 Закона«О банках и банковской деятельности»).

Нормы антимонопольного законодательства

Законодательство в сфере защиты экономической конкуренции (в частности, нормы о концентрации субъектов хозяйствования) может значительно ограничивать возможность применения договорных процедур реструктуризации. К примеру, если в нашей стране при конвертации долга в капитал должника стороны подпадают под необходимость получения разрешения на концентрацию, процедура реструктуризации значительно затянется, поскольку Закон «О защите экономической конкуренции» и соответствующие подзаконные акты Антимонопольного комитета  не содержат исключений относительно получения разрешения на концентрацию в рамках реструктуризационных процессов.

Доступность гибридных инструментов финансирования

Гибридные кредиты и гибридные ценные бумаги (которые являются одновременно и долговыми и долевыми) – это важные инструменты, которые значительно упрощают договорную реструктуризацию корпоративного долга. Ценность таких инструментов заключается в том, что они могут квалифицироваться как капитал должника, хотя кредиторы за гибридными кредитами и владельцы гибридных ценных бумаг также имеют право на выплату процентов, наличие и размер которых зависят от результатов деятельности должника. Ценность этих инструментов возрастает еще больше, если законодательство предусматривает для них специальный налоговый режим. Конечно, гибридные кредиты и гибридные ценные бумаги актуальны главным образом для должников, к которым применяются обязательные требования к размера и состава капитала (например, банки и финансовые учреждения).

Отечественному законодательству не известны гибридные ценные бумаги. Долговые ценные бумаги могут стать паевыми исключительно при условии их конвертации в акции в порядке, установленном в Решении Национальной комиссии по ценным бумагам и фондовому рынку от 27.12.2013 г. №2998 «Об утверждении Положения о порядке осуществления эмиссии облигаций предприятий, облигаций международных финансовых организаций и их обращения». Относительно гибридных кредитов, то украинское законодательство позволяет получения банками кредитов субординированного долга, которые включаются в дополнительный капитал банка-заемщика, при условии утверждения Национальным банком .

Наличие реорганизационных процедур, которые предусматривают режим «должник во владении»

Одной из главных характеристик формализованных процедур реструктуризации является немедленное устранение с должностей руководителей должника. Конечно, это весомый стимул для должника остерегаться формализованных процедур и отдавать предпочтение договорной реструктуризации. Однако если законодательство позволяет руководству должника оставаться неизменным в течение формализованных процедур («debtor in possession» regime), должник будет иметь меньше мотивации участвовать в договаривающемся реструктуризации.

В отечественном законодательстве режим «должник во владении» работает в рамках процедуры реструктуризации в соответствии с Законом о финансовой реструктуризации, процедуры санации должника до возбуждения производства по делу о банкротстве (ст. 6 Закона о возобновлении платежеспособности) и процедуры распоряжения имуществом должника (ст. 22 Закона о возобновлении платежеспособности).

Выводы

отечественное законодательство создает определенные стимулы для использования должниками и кредиторами механизмов договорной реструктуризации долга. В частности, большую роль в этом играет принятый в прошлом году Закон о финансовой реструктуризации. Однако на сегодня остается немало работы с целью создания более благоприятной правовой среды для внесудебного урегулирования задолженности.

Количество показов: 1516
Автор:  Роман Шуляр «PHENOMENA, LLC» партнер, Полина Харьковская «PHENOMENA, LLC» младший юрист