Чрезвычайный международный арбитраж

22.11.2015

Чрезвычайный международный арбитраж

Основные арбитражные институты «услышали» требования бизнеса и ввели возможность вынесения срочных мер обеспечения чрезвычайным арбитром (emergencyrelief).

Указанный механизм включен, например, в регламент Нидерландского арбитражного института, Международного арбитражного института при Международной торговой палате, Международного арбитражного центра Гонконга, Арбитражного института Торговой палаты Стокгольма, Арбитражного регламента швейцарских торговых палат. А 1.10.2014 положения о чрезвычайном арбитра появились и в Арбитражном регламенте Лондонского международного третейского суда.

Сроки для назначения чрезвычайного арбитра и вынесения им решения в регламентах различных институтов отличаются. Как правило, чрезвычайный арбитр может вынести решение о применении мер обеспечения, если заявитель докажет, что он несет убытки при отсутствии чрезвычайных мер, а также, что заявитель имеет право требовать осуществления таких мероприятий.

Применение положений о чрезвычайном арбитра является опциональным. Соответственно, стороны в арбитражном соглашении могут согласовать отказ от применения указанных положений.

С позиции национального права Украины и многих других юрисдикций, статус чрезвычайных арбитров определен. Соответственно, возникает вопрос, может ли решение / определение чрезвычайного арбитра рассматриваться как арбитражное решение в понимании Нью-Йоркской конвенции о признании и исполнении иностранных арбитражных решений 1958 (далее - Нью-Йоркская конвенция).

Хотя большинство ученых сходится на том, что меры обеспечения могут быть признаны и исполнены в соответствии с Нью-Йоркской конвенции, на сегодня единственный подход к этому вопросу в различных юрисдикциях отсутствует. Как правило, главный вопрос заключается в том, является ли решение чрезвычайных арбитров о мерах обеспечения окончательными, учитывая что принятые меры могут быть пересмотрены после формирования состава арбитражного трибунала.

Вопрос признания и исполнения решений чрезвычайных арбитров является достаточно новым и непроверенным на практике. Украина - одна из немногих юрисдикций, где национальные суды рассматривали этот вопрос. Так, недавно перед Печерским районным судом города Киева поднимался вопрос возможности признания и исполнения решения чрезвычайного арбитра, назначенного в соответствии с Арбитражным Регламентом Торговой палаты Стокгольма.

Дело «JKX»

Компания «JKX Oil & Gasplc» и ее дочерние предприятия в Украине и Нидерландах (далее - «JKX») инициировали арбитражное разбирательство споров против Государства Украина в соответствии с положениями (и) Договора к Энергетической Хартии, (ii) Соглашения между Правительством Украины и Правительством Соединенного Королевства Великобритании и Северной Ирландии о содействии и взаимной защите инвестиций и (iii) Соглашения о содействии и взаимной защите инвестиций между Украиной и Королевством Нидерланды в связи с нарушением режима справедливого и равного отношения к инвестиции «JKX» на территории Украины.

В одном из дел 14.01.2015 чрезвычайное арбитр, назначенный в соответствии с Арбитражным Регламентом Торговой палаты Стокгольма вынес решение, согласно которому государство Украина обязано воздерживаться от взимания рентной платы за пользование недрами для добычи природного газа компанией СП «Полтавская Газонефтяная Компания« за ставке выше, чем 28%, которая была предусмотрена Налоговым кодексом Украины в 31.07.2014 (далее - Постановление). Согласно тексту Постановления, она применяется с даты его принятия к определению обеспечительных мер основным составом арбитражного трибунала по делу.

«JKX» обратилась в Печерский районный суд города Киева с ходатайством о предоставлении разрешения на принудительное исполнение Постановления.

Государство Украина возражала против удовлетворения ходатайства, одновременно указывая на несколько оснований для отказа в его удовлетворении:

1. Арбитражный процесс не соответствовал соглашению сторон, ввиду несоблюдения обязательного трехмесячного срока (cooling-offperiod), установленного Договором к Энергетической Хартии;
2. Государство Украина не была должным образом уведомлена о назначении арбитра и об арбитражном разбирательстве;
3. Постановление вынесено по спору, не предусмотренным или не подпадает под условия арбитражного соглашения
4. Выполнение Постановления нарушать общественный порядок Украины.

8.06.2015 Печерский районный суд города Киева рассмотрел аргументы, приведенные государством Украина в лице Министерства юстиции Украины, и пришел к выводу о необходимости удовлетворения ходатайства «JKX».

Суд отметил, что арбитражный процесс отвечал соглашению сторон, поскольку трехмесячный срок установлены не арбитражным соглашением, а нормами Договора к Энергетической Хартии. Судом также было установлено, что Украина была должным образом уведомлена о назначении чрезвычайного арбитра по электронной почте.

Определение, по мнению суда, отвечала соглашению сторон, поскольку оно было вынесено в соответствии с положениями Регламента Торговой палаты Стокгольма, который действовал на момент подачи заявления о назначении чрезвычайного арбитра. Суд также отклонил аргумент о нарушении общественного порядка, ссылаясь на то, что Постановление чрезвычайного арбитра направлена ​​на предотвращение нарушений интересов «JKX» и касается исключительно заявителей.

По нашему мнению, постановление Печерского районного суда города Киева было вынесено преждевременно. Во-первых, судом вообще не было объяснено, на основании чего суд пришел к выводу, что Нью-Йоркская конвенция применяется к признанию и исполнению решений чрезвычайных арбитров. В частности, в вынесенном постановлении отсутствует анализ того, является Постановление окончательной в понимании Нью-Йоркской конвенции. Во-вторых, судом было установлено, что 13.11.2014 «JKX» направила письмо о мирном разрешении инвестиционного спора согласно ст. 26 Договора к Энергетической Хартии.

Арбитражное соглашение, содержащееся в указанном международном договоре, предусматривает передачу спора на разрешение в арбитраже по истечении трехмесячного срока со дня письменного уведомления о споре. Решение было вынесено чрезвычайным арбитром 14.11.2015, то есть через два месяца после направления письма от 13.11.2014 года. Однако суд не дал надлежащей оценки указанном факта в контексте того, отвечал арбитражный процесс соглашению сторон с учетом установлен cooling-offperiod.

В-третьих, Печерский районный суд города Киева не уделил должного внимания аргумента о нарушении общественного порядка Украины, в частности с учетом того, что отношения, возникающие в сфере взимания налогов и сборов, регулируются Налоговым кодексом Украины. Этим кодексом установлен исчерпывающий перечень налогов и сборов, взимаемых в Украине, порядок их администрирования и т.д.

Кроме того, налоговое законодательство Украины основывается на принципе равенства перед законом всех плательщиков и недопущении любых проявлений налоговой дискриминации - обеспечение одинакового подхода ко всем налогоплательщикам. Применение пониженной ставки рентной платы для «JKX» также может рассматриваться как нарушение Украиной своих обязательств по нескольким договорам о защите инвестиций в части предоставления инвесторам режима не менее благоприятного, чем тот, который предоставлен инвесторам третьих стран.

По вопросам, которые были указаны выше, Апелляционный суд города Киева, рассматривая апелляционную жалобу Министерства юстиции Украины, детально рассмотрел лишь аргумент Украины о нарушении общественного порядка и угрозы интересам государства.

Рассмотрение в апелляционной инстанции

Государство Украина в лице Министерства юстиции Украины обратилась в Апелляционный суд города Киева с просьбой отменить постановление Печерского районного суда города Киева об удовлетворении ходатайства о признании и исполнении Постановления и вынести новое решение об отказе заявителям в удовлетворении ходатайства.

Рассмотрев дело, Апелляционный суд города Киева 17.09.2015 удовлетворил апелляционную жалобу Государства Украина. Апелляционный суд уделил особое внимание аргумента о нарушении общественного порядка в случае признания и выполнения Постановления, что и стало основанием для отказа в признании и исполнении Постановления.

В частности, суд отметил, что Постановление обязывает Украину изменить рентной плате за пользование недрами для добычи природного газа компанией СП «Полтавская Газонефтяная Компания» с 55% до 28%. В то же время, порядок предоставления налоговых льгот и их применения устанавливается Налоговым кодексом Украины. Таким образом, предоставление судам компетенции изменять размеры налогов или обязательных платежей вопреки нормам Налогового кодекса Украины было бы нарушением установленных в государстве основных, определяющих принципов налогообложения.

Суд также обратил внимание на то, что в результате изменения ставки рентной платы с 55% до 28%, Государственный бюджет Украины в 2015 понесет значительные потери. Что касается других аргументов, приведенных Украины, апелляционный суд подтвердил выводы, к которым пришел Печерский районный суд города Киева.

Интересно, что апелляционный суд отметил, что несоблюдение порядка досудебного урегулирования (то есть порядка, установленного арбитражным соглашением) не является основанием для отказа в предоставлении разрешения на принудительное исполнение иностранного арбитражного решения.

На сегодня рассмотрение дела «JKX» продолжается. Так, 2.11.2015 было открыто кассационное производство по делу по кассационной жалобе «JKX». Таким образом, в ближайшее время можем ожидать анализ Высшего специализированного суда Украины по рассмотрению гражданских i уголовных дел, который, в зависимости от результата рассмотрения дела, может повлиять на имидж Украины как государства с о-арбитражной судебной системой.

Относительно дальнейшего арбитражного рассмотрения исков «JKX», то 23.07.2015 компания объявила об их консолидации по Арбитражным регламентом ЮНСИТРАЛ. В этот же день арбитражным трибуналом было вынесено временное решение (interimaward), согласно которому государство Украина обязано ограничить рентной плате за пользование недрами для добычи природного газа компанией СП «Полтавская Газонефтяная Компания» до 28%.


Количество показов: 1575
Автор:  Оксана Варакина «Авеллум Партнерс, ЮФ» Юрист, Андрей Фортуненко «Авеллум Партнерс, ЮФ» юрист