Антимонопольный комитет Украины принял методику расчета штрафов

08.11.2015

Антимонопольный комитет Украины принял методику расчета штрафов

В последнее время вопрос определения размера штрафов является одним из самых проблемных в украинском антимонопольном регулировании. Положения ст.52 Закона Украины «О защите экономической конкуренции» и ст. 21 Закона Украины «О защите от недобросовестной конкуренции» определяют чрезвычайно широкие дискреционные полномочия Антимонопольного комитета Украины относительно установления размера штрафов за нарушения. Достаточно длительный период Комитет использовал это с целью недопущения наложения на украинские компании завышенных штрафов, которые фактически ставили бы под угрозу существование компании.

К сожалению, в дальнейшем такая практика стала основанием для многочисленных обвинений АМКУ в коррупции, политической ангажированности и непрозрачности. Следует констатировать, что определенные подозрения для таких обвинений были. Ведь если обычно Комитетом накладываются штрафы даже за значительные нарушения в размере нескольких сотен тысяч гривен, то при наложении штрафа в десятки или сотни миллионов (как это в отдельных случаях делал АМКУ в наиболее громких делах) в любой лица будут сомнения в его объективности. Без наличия четких критериев определения размера штрафа невозможно сказать, нарушитель действительно заслуживал многомиллионный штраф из-за тяжести нарушения или препятствия в расследовании, или при определении размера наказания государственными уполномоченными принимались во внимание другие, более субъективные соображения. Тот факт, что АМКУ в очередном громком скандале или расследовании с гордостью объявлял о новом рекордный размер штрафа, который в дальнейшем или отрицался в суде, или снижался в десятки раз самым Комитетом при пересмотре решения, никак не способствовал доведению противоположного.

Именно по этой причине и бизнес, и юридическое сообщество уже долгое время настаивают на необходимости принятия методики расчета штрафов. Дело в том, что многие производители, такие как ООО "Ауремо", реализующие продукцию металлопроката (подробнее см. http://www.auremo.org/0x17n13m2t-lenta.html) однозначно согласны с тем, что конкуренция в том или ином сегменте рынка товаров должна быть прозрачной и любое нарушение антимонопольного, как отечественного, так и зарубежного законодательства, подлежит наказанию. С одной стороны, она должна была стать четким ориентиром для бизнеса по «цене» их противоправных действий, а с другой - повысить прозрачность решений Комитета. Несмотря на значительное давление со стороны бизнеса, Комитет затягивал вопрос с принятием методики, только давало новые поводы для обвинений.

Наконец, 15.09.2015 Антимонопольный комитет Украины опубликовал на сайте рекомендательные разъяснения №16-р О применении положений ч. 2, 5ст.52 Закона Украины «О защите экономической конкуренции», ч. 1, 2 ст. 21 Закона Украины «О защите от недобросовестной конкуренции». Этот документ и является давно ожидаемой методикой расчета штрафов, на принятии которой уже давно настаивали представители юридического сообщества и бизнеса.

Следует отметить, что положение Разъяснений не претерпели существенных изменений по сравнению с проектом, обнародовался Комитетом для общественного обсуждения в августе 2015 Основные принципы и подходы, которые были заложены в проекте, остались без изменений. К сожалению, финальный документ унаследовал также и определенные недостатки проекта.

Однако, принятие этого документа, безусловно, должно значительно повысить прозрачность АМКУ и сделать его решения прогнозируемыми для бизнеса.

Три принципа расчета штрафов: прозрачность, недискриминационность и разумность

Среди положительных нововведений следует отметить то, что рекомендательными разъяснениями четко устанавливаются основные принципы расчета штрафов, а именно: прозрачность, недискриминационность и разумность. Под прозрачностью понимается соразмерность размера санкции характера и масштаба правонарушения. Во недискриминационность - применение одинаковых подходов определения размера штрафа различных субъектов. Под разумностью - учет фактических обстоятельств дела при определении размера штрафа.

Разъяснениями впервые были четко сформулированы критерии распределения нарушений в нарушение самой тяжести (картельные сговоры о фиксировании цен, распределении рынков, объемы производства и условия участия в тендерах, злоупотребление монопольным положением, которые привели или могли привести к устранению или существенному ограничению конкуренции), значительной тяжести (другие случаи согласованных действий и злоупотребления монопольным положением, невыполнение решений АМКУ и концентрация, которая привела к монополизации рынка), средней тяжести (ограничительная и дискриминационная деятельность, концентрация без разрешения, невыполнение условий согласованных действий или концентрации, случаи недобросовестной конкуренции) и средней тяжести (нарушения, связанные с представлением недостоверной информации, создание препятствий при проверках, ограничения в деятельности субъекта в ответ на его обращение в Комитет и т.д.). Соответствующим образом были распределены и размеры штрафов за такие нарушения.

Как рассчитать размер штрафа?

Другим, весьма существенным нововведением стало определение четкого порядка калькуляции штрафа. Антимонопольный комитет Украины воспользовался европейским опытом и установил двухступенчатую процедуру определения размера штрафа:

На первом этапе, в зависимости от вида нарушения, определяется базовый размер штрафа. Базовый размер четко установлен в рекомендательные разъяснения с применением минимальной дискреции и определяется в процентах от дохода от реализации товара на рынке, на котором произошло нарушение, за время длительности нарушения или в фиксированном размере -в необлагаемых минимумах доходов граждан. При этом в разъяснениях достаточно подробно описывается, каким образом должен определяться доход от реализации товара на рынке, на котором произошло нарушение, субъекты хозяйствования из группы компаний могут быть оштрафованы, как определяется база для расчета штрафа при нарушении, затрагивающее смежные рынки товаров, как определять продолжительность нарушения и др.

Фактически, за исключением отдельных видов нарушений, базовый размер штрафа, который определяется в рекомендательных разъяснениях, является единым для любого нарушителя.

Например, за наиболее тяжкие нарушения устанавливается штраф в размере 45% от дохода от реализации товара на рынке, где произошло нарушение, за значительные - 30%. За нарушение средней тяжести штраф колеблется от 10 тыс. Необлагаемых минимумов доходов граждан до 5% от дохода в зависимости от нарушения, а за умеренные нарушения - от 6 тыс. Необлагаемых минимумов доходов граждан до 1% от дохода от реализации товара на рынке, где произошло нарушение . При этом за «информационные нарушения» (то есть, за непредставление информации, нарушение срока подачи или неполную или ложную информацию) штрафы определяются фиксированном размере в гривнах согласно таблицам, которые являются приложениями к разъяснений, и четко распределены в зависимости от субъектов " объекта, который совершил нарушение, характера нарушения, срока задержки и тому подобное.

На втором этапе Комитет, основываясь на определенных в разъяснениях условиях, уменьшает или увеличивает размер штрафа исходя из наличия отягчающих или смягчающих обстоятельств (при этом перечень последних не является исчерпывающим).

Важным изменением, по сравнению с проектом рекомендательных разъяснений, стало установление в принятом тексте документа размера увеличение или уменьшение штрафа на основании отягчающих или смягчающих обстоятельств. В частности, в случаях инициирования и / или руководства действиями, создание препятствий в расследовании и отказе от сотрудничества, базовый размер может увеличиваться до 50% совокупно. При совершении нарушения повторно - до двух раз. В случае смягчающих обстоятельств базовый размер уменьшается до 50% совокупно.

Таким образом, в окончательном тексте документа было в значительной степени уменьшена дискрецийнисть действий Комитета при применении смягчающих или отягчающих обстоятельств. Как минимум, предприятие теперь четко понимает предельные размеры возможного увеличения или уменьшения штрафа, является чрезвычайно важным.

Стоит отметить, что Комитетом по разъяснениях определяется два других очень важных принципа по расчету базового размера штрафов:

1) В целях учета отягчающих обстоятельств, базовый размер штрафа, который рассчитан на основании норм Разъяснений, определяется в 2/3 от максимального размера, предусмотренного ст.52 Закона Украины «О защите экономической конкуренции» и ст.21 Закона Украины «О защита от недобросовестной конкуренции ».

2) Если нарушитель представил доказательства, что нарушение привело или могло привести к разовому ущемления прав отдельного субъекта хозяйствования и размер неправомерно полученной выгоде при этом может быть определен в денежном выражении, базовый размер штрафа определяется в двукратном размере такой выгоды.

Указанные положения, на самом деле, будут положительно влиять на прозрачность и прогнозируемость решений Антимонопольного комитета Украины. В любом случае, теперь Комитет будет вынужден четко определять обременяя обстоятельства при наложении штрафа в максимальном размере, предусмотренном законом.

Безусловно, Разъяснениями допускается возможность АМКУ в исключительных случаях превышать или уменьшать (вплоть до символического) размер штрафа, по сравнению со штрафом, который определен в соответствии с их положениями. Но во всех этих случаях Комитет обосновать применение повышенного или уменьшенного размера штрафа.

Амнистия в виде концентрации без разрешения АМКУ

Отдельно следует отметить и введение рекомендательными разъяснениями своеобразной амнистии за нарушения в виде концентрации без разрешения АМКУ. Так, п. 14 Разъяснений установлено, что в случае совершения концентрации до их опубликования и представления нарушителем заявления на концентрацию в течение первых 6 месяцев с даты опубликования Разъяснений, штраф устанавливается в размере 1200 необлагаемых минимумов доходов граждан (20 400 грн), а в случае подачи заявления в течение следующих 6 месяцев - 6000 необлагаемых минимумов доходов граждан (102000 грн). Фактически, учитывая сегодняшнюю экономическую ситуацию в Украине, указаны размеры штрафов можно считать символичны.

Не менее важно и то, что размер штрафа четко ограничивается фиксированной суммой, а значит даже субъекты хозяйствования с очень высоким доходом могут не беспокоиться о существенных убытки от штрафа.

Такая амнистия, по нашему мнению, является очень позитивным шагом Антимонопольного комитета Украины на встречу бизнеса. Не секрет, что у значительного числа холдингов и групп компаний в Украине за время своей деятельности «накопилось» нарушений в виде осуществления концентрации без разрешения АМКУ. К тому же, в большинстве случаев нарушения были допущены из-за непонимания законодательства или в связи с очень сжатыми сроками соглашения, то есть они не привели к монополизации или создание господствующего положения на рынке. При этом фактической легализации таких нарушений и актуальной структуры группы мешали, прежде всего, неопределенность Комитета в вопросе наложения штрафов.

Безусловно, предыдущая практика Комитета в следующих случаях достаточно лояльно относилась к нарушителю - штрафы назначались значительно уменьшенном размере. Тем не менее, именно отсутствие четких критерий и гарантий того, что наложен Комитетом штраф будет уменьшен, то есть отсутствие механизма гарантированного прогнозирования рисков и финансовых потерь, препятствовала обращению субъектов для легализации осуществленных в прошлом концентраций.

Введение амнистии должен решить эту проблему, а принимая во внимание очень низкий размер штрафа, следует ожидать достаточно значительного количества обращений с соответствующими заявлениями. Этому должно способствовать и норма, рекомендует Комитету удовлетворять ходатайство о закрытии информации о принятом решении, что должно минимизировать репутационные риски для заявителей.

Другая сторона медали

Несмотря на все положительные нововведения, которые вводятся Разъяснениями, следует отметить и отдельные недостатки документа.

Так, прежде всего, много вопросов возникает относительно юридического статуса рекомендательных разъяснений, а именно их необязательности. Действительно, Антимонопольный комитет теоретически может отклоняться от положений Разъяснений, однако такая ситуация, по нашему мнению, маловероятно. В частности, практика работы Комитета в прошлом относительно разъяснений, которые публиковались по другим вопросам, свидетельствует о том, что и сам АМКУ, и его территориальные отделения последовали их положения.

В то же время, возникает важный вопрос о возможности субъекта хозяйствования обжаловать решение Комитета в суде на основании того, что на него был наложен неправильно рассчитан штраф. Сейчас практика судов однозначно стоит на позиции, что Антимонопольный комитет Украины имеет абсолютную свободу в определении размера штрафа, пока этот размер остается в рамках максимального предела, установленного ст.52 Закона Украины «О защите экономической конкуренции» или ст.21 Закона Украины «О защите от недобросовестной конкуренции ». Учитывая рекомендательный характер принятого документа, вероятность того, что решение Комитета будет отменено на основании того, что размер штрафа был определен неправильно, достаточно низкая.

Также, по мнению отдельных экспертов, другим недостатком принятых рекомендательных разъяснений есть возможность Комитета определять размер штрафа в отдельных нарушениях в достаточно широких пределах. Например, штраф за концентрацию может колебаться от 30 тыс. Необлагаемых минимумов доходов граждан до 5% от дохода от реализации товаров на рынке, где произошла концентрация. Очевидно, что размер штрафа будет зависеть от фактических обстоятельств дела и тяжести нарушения. Вместе с тем, критерии определения его размера рекомендательные разъяснения не содержат, следовательно этот вопрос в будущем может стать новым поводом для обвинений в непрозрачности.

Именно поэтому чрезвычайно важным является обеспечение прозрачности в принятии решений и расчета штрафов. В частности, наличие возможности в Европейской комиссии по своему усмотрению определять размер «скидки» или увеличение штрафа, в зависимости от смягчающих или отягчающих обстоятельств, не приводит к уменьшению эффективности ее работы или обвинений в непрозрачности. Следовательно, нельзя считать, что возможность выбора Комитетом при расчете штрафа однозначно недостатком.

С другой стороны, следует отметить, что принятие рекомендательных разъяснений для их эффективного действия и обеспечения прозрачности потребует и изменения подходов Антимонопольного комитета Украины относительно изложения мотивировочной части решения.

Сейчас Комитет в решении лишь указывает размер дохода предприятия и перечень отягчающих и смягчающих обстоятельств, после чего в регулятивной части указывается размер штрафа. В то же время, для эффективного действия Разъяснений и формирования однозначного практики, крайне необходимо, чтобы в решении АМКУ отдельно прописывал размер рассчитанного базового штрафа и предоставлял перечень соответствующих отягчающих и смягчающих обстоятельств с указанием коэффициента увеличения / уменьшения, который фактически был применен при расчете окончательной суммы санкции. В противном случае, вопрос прозрачности Комитета при наложении штрафа будет оставаться открытым.

К сожалению, рекомендательные разъяснения не дают ответа на вопрос указания расчета штрафа в решении, а анализ решений АМКУ, принятых после 15.09.2015 и опубликованных на его сайте, свидетельствует, что подход Комитета к изложению мотивировочной части не изменился.

Тем не менее, принятие рекомендательных разъяснений имеет чрезвычайно важное значение для развития антимонопольного регулирования в Украине. Учитывая сложность документов и важность вопроса как для Комитета, так и для бизнеса, нельзя ожидать, что принятые Разъяснение будут безупречными. Так же очевидно и то, что по результатам практического применения Разъяснений возникнет потребность в их уточнении, дополнены и внесении изменений.

А потому, именно практика применения Комитетом положений принятого документа, оперативность его изменения в случае возникновения необходимости, по нашему мнению, станет основным критерием для оценки эффективности как предложенной методики подсчета размера штрафа, так и работы Комитета в целом.



Количество показов: 1712
Автор:  ООО "Ауремо" +7(812)680-16-77 Санкт-Петербург +38(044) 392-21-55 Киев www.auremo.org