Предостережение о форс-мажоре: подходы, тенденции, подводные камни

Что представляет собой институт форс-мажора в Украине? Для ответа на этот вопрос, прежде всего, необходимо обратиться к нормам законодательства Украины как приоритетного правового источника регулирования хозяйственных отношений, в частности в уже цитированной нами ч. 2 ст. 218 ГК. Прежде всего, привлекает внимание использование законодателем целого ряда абстрактных понятий. Это такие понятия как «чрезвычайность» и «неотвратимость» обстоятельств и ссылки на определенные «данные условия» ведения хозяйственной деятельности. Имеют ли эти абстрактные понятия любой практический смысл? Каким образом их следует конкретизировать? Существует ли разница между событиями действительно чрезвычайными и событиями просто неизбежными при определенных условиях?

Следующей характерной чертой указанной статьи является второе ее предложения, а именно "не считаются такими обстоятельствами (форс-мажора - авт.), В частности, нарушение обязательств контрагентами правонарушителя, отсутствие на рынке нужных для исполнения обязательства товаров, отсутствие у должника необходимых средств ». Здесь возникают сразу два практических вопроса.

Во-первых, что подразумевается под нарушением обязательств контрагентами должника? Конечно, само по себе нарушение обязательств контрагентами не является и не может быть форс-мажором, поскольку это нивелировало бы понятия предпринимательского риска. Другое дело, когда нарушение обязательств контрагентами правонарушителя является непосредственным следствием форс-мажора. Неужели в таком случае ссылки должника на форс-мажор не будут иметь юридической силы?

Во-вторых, отсутствие у должника необходимых денежных средств, вполне понятно, не является форс-мажором, будучи предметом регулирования закона о восстановлении платежеспособности. Другое дело - отсутствие на рынке необходимых для выполнения обязательства товаров. Неужели случай неожиданного товарного дефицита исключено отечественным законодателем из круга форс-мажорных обстоятельств? А может, имелись в виду только случаи «хронического» дефицита или дефицита, который должник был способен преодолеть, если бы сознательно не скрывал товарных излишков?

По нашему мнению, указанное нормативное положение целесообразно интерпретировать исключительно с исторической позиции как некую «ответ» законодателя на специфические потребности бизнеса в условиях кризиса 90-х годов прошлого века, а сегодня оно откровенно устарело.

Выше мы обозначили два случая, которые считаются предсказуемыми (курсив мой - авт.) Событиями по украинскому праву, то есть не является форс-мажором, несмотря на спорность такого подхода: товарный дефицит и нарушения обязательств контрагентами. В то же время в современном бизнесе существуют другие непредвиденные случаи, непосредственная упоминание о которых отсутствует в ст. 218 (в частности, внезапные изменения в законодательстве или кибератаки). Считаем, что в форс-мажорное предостережение можно включить любое количество непредсказуемых событий, ведь украинским законодательством это не только не запрещено, но и приветствуется.

В конце концов, кто определяет перечень форс-мажорных обстоятельств в контрактах, составленных по украинскому праву? Их стороны, украинский суд или экспертный орган вроде торгово-промышленной палаты? Другими словами, свободные стороны в определении порядка засвидетельствования факта возникновения форс-мажорных обстоятельств, как об этом упоминается в ст. 219 ГК Украины? Наш ответ - нет. Далее мы объясним, почему так считаем.

В общем, это лишь часть вопросов, с которыми сталкиваются юристы-практики в процессе подготовки юридических заключений и решения споров относительно форс-мажора по украинскому праву. Поиск ответа на поставленные выше вопросы так или иначе заставляет обратиться к анализу судебной практики. Другими словами, уровень законодательного регулирования форс-мажора в украинском праве пока недостаточно для полноценного регулирования хозяйственных отношений и без использования вспомогательных правовых источников (в частности, судебного правотворчества). Без перебильшування, можно утверждать об активной конкретизацию законодательных положений о форс-мажора в практике недавно созданного Верхового Суда.

Резюмируем основные правовые позиции, сформировании ним в «свежих» решениях по 2018 г .:

• Верховный Суд постановил, что хозяйственные суды не имеют права подменять органы Торгово-промышленной палаты Украины в вопросе удостоверения возникновения форс-мажорных обстоятельств и не обязывают последних совершать действия по рассмотрению и признания соответствующих обстоятельств форс-мажорными (постановление от 28.03.2018 г.. №910 / 7036/17)
• Отсутствие договорных оговорок относительно форс-мажорных обстоятельств автоматически исключает право стороны делать соответствующие ссылки в суде на форс-мажор как на основание освобождения от ответственности за нарушение хозяйственных обязательств (постановление от 11.05.2018 г.. №908 / 1441/15-г) ;
• Несоблюдение договорного порядка уведомления контрагента о факте возникновения форс-мажорных обстоятельств не может служить основанием для исключения права должника на освобождение от ответственности в случае доказательства возникновения форс-мажора (постановление от 03.08.2018 г.. №902 / 1054/17)
• Вопрос о удостоверения обстоятельств форс-мажора для освобождения от ответственности является исключительно производным от вопроса о наличии всего состава хозяйственного правонарушения в действиях должника (постановление от 03.04.2018 г.. №910 / 2991/17)
• Доказательство факта наличия форс-мажорных обстоятельств недостаточно для освобождения должника от ответственности за нарушение обязательства. Обязательным элементом, необходимым для освобождения должника от ответственности по данному основанию, причинно-следственная связь между такими обстоятельствами и невозможностью выполнить обязательства (постановление от 24.07.2018 г.. №905 / 1722/17)
• Наличие обстоятельств непреодолимой силы по договору не освобождает ответчика от установленной законом обязанности возместить материальные потери кредитора от обесценивания денежных средств вследствие инфляционных процессов и не лишает кредитора права на получение компенсации от должника за пользование удерживаемыми им денежными средствами (постановление от 24.07.2018 г.. №905 / 1722/17)
• Совершение определенного хозяйственного сделки вскоре после возникновения обстоятельств форс-мажора автоматически лишает должника права ссылаться на такие обстоятельства как на основание освобождения от ответственности, поскольку должник имеет возможность осознавать соответствующие риски, а соответствующая обстоятельство уже не непредсказуемой (постановление от 10.05.2018 г.. № 910/14259/17).

В то же время важными для юриста-практика (особенно для начинающего) является тщательный анализ доктринальных источников, позволяет достичь взвешенного результата, «отшлифовать» окончательные формулировки этапе разработки форс-мажорного оговорки в контракте и при подготовке аргументации по освобождению от ответственности в случае возможного нарушения .

В конце коротко остановимся на страховании как основном средстве покрытия рисков кредитора в случае возникновения чрезвычайных обстоятельств в должника. Наиболее традиционным защитой от возможной форс-мажорной события является страхование имущества должника и кредитора от стихийных бедствий. Этот вид страхования обеспечивает имущественное имущество в случае повреждения, вызванного геологическими, метрологическими, гидрологическими, климатическими, океаническими, биологическими и техногенными явлениями или их комбинацией.

Когда речь идет о страховании имущества бизнеса от стихийных бедствий, важно оценить риски стихийных бедствий, которые свойственны людям. Учет таких факторов поможет адаптировать страховой полис к событиям и стихийных бедствий, связанных с местоположением бизнеса. Кроме того, страхование непредсказуемой остановки хозяйственной деятельности часто является дополнительным средством покрытия рисков приобретаемого параллельно со страхованием рисков от стихийных бедствий, поскольку покрывает такие финансовые убытки как потеря прибыли или дополнительные расходы, связанные с повреждением имущества, но не имуществом. Также обычно покрываются расходы, связанные с противоправными действиями украинских властей и влиятельных должностных лиц, часто пораженных коррупцией, предотвращающие или ограничивающие право предприятия на уважение принадлежащим ему имуществом. Обычно страхование от прерывания хозяйственной деятельности включает «период компенсации», который ограничивает продолжительность эффективного действия страхового полиса. Выбирая этот вид страхования, важно учитывать такие факторы как тип бизнеса, производственный цикл, структура поставщиков и потребителей продукции и др.

Однако в связи с ростом глобальной напряженности и дальнейшим усилением режима международных санкций, в мире развитие получил такой инновативных страховой инструмент как страхование политического риска. Действительно, все чаще в юридической практике этот специфический вид страхования становится непременным элементом юридического заключения о форс-мажора и рекомендаций по структурированию хозяйственных операций в Украине, особенно с привлечением иностранных инвесторов.

Страхование от политических рисков - это страховой полис, который защищает кредитора от конфискаций, национализации, отказов от контракта, торговых рисков, действий органов власти иностранных государств, вызывающих лишения должника права собственности, контроля или вообще возможности выполнения его (должника) обязательств перед кредитором. Частота страховых случаев по политическим рискам обычно низкая, но тяжесть может быть чрезвычайной. Политические аспекты форс-мажора является сложным явлением и, как и все другие страховые продукты остаются зависимыми от конкретной отрасли хозяйственной деятельности, эффективности судебных и надзорных органов власти, а также глобальной ситуации на рынке страхования.