Юридические компании

Авторизация

Логин:
Пароль:
  
Регистрация
Забыли свой пароль?

Консультация
юриста on-line

Вопрос юристу на "Status-Quo"


поиск юриста

Юристы и адвокаты

Инвестиции в банки путем конвертации долга в капитал

Инвестиции в банки путем конвертации долга в капитал 28.03.2016

Инвестиции в банки путем конвертации долга в капитал

Последние несколько лет экономическая ситуация в Украине далека от идеальной. Девальвация национальной валюты, аннексия Крымского полуострова, конфликт с северным соседом, а также негативные тенденции на внешних товарных рынках негативно повлияли на экономику Украины. Как утверждают практические юристы компании "Вердикт" из города Харьков, это, безусловно, повлияло на сегмент покупки и продажи бизнеса (см. подрообнее http://verdikt.com.ua/uslugi/kuplya-prodazha-biznesa), а так же на банковскую систему страны в целом. За этот период существенно увеличилась доля проблемных кредитов, банки потеряли свои активы в Крыму и в зоне АТО. Закономерно, что в 2013-2015 гг. Наблюдался тренд на уменьшение доли международных инвесторов в капитале украинских банков.

В дополнение к этому, отсутствие в законодательстве многих распространенных на Западе механизмов защиты прав инвесторов, неэффективная судебная система, жесткие валютные ограничения и другие факторы мягко говоря, не способствовали приходу новых инвесторов.

В то же время, Национальный банк Украины (далее - НБУ) делает акцент на необходимости докапитализации банков (банки обязаны увеличить свой уставный капитал до 500 млн грн до 2024 г.).

На фоне всего этого банки оказались в трудном положении. С одной стороны, на них давит регулятор, с другой - у них нет достаточного количества инструментов для принятия тех или иных мер. Например, в Украине до сих пор не принят порядок о конвертации обязательств в капитал. Однако, как это часто бывает, практика нашла способ достичь необходимого конечного результата, используя те инструменты, которые есть.

Основываясь на нашем опыте сопровождения ряда сделок, ниже мы описываем основные вопросы, которые могут возникать именно при конвертации задолженности в капитал украинских банков.

Вопрос конвертации задолженности в капитал

Как мы отметили, конвертация задолженности в капитал - инструмент, который широко используется в западных юрисдикциях - в Украине на полную силу не работает. Ст. 21 (2) Закона Украины «Об акционерных обществах» предусматривает возможность для общества осуществлять эмиссию акций для перевода обязательств общества в капитал. Однако в этой же статье указано, что такая конвертация осуществляется в соответствии с порядком, разработанным Национальной комиссией по ценным бумагам и фондовому рынку. Но такой порядок до сих пор не разработан. Соответственно, и механизм конвертации до сих пор не работает.

Какой же выход нашла практика? 18.01.2015 г.. НБУ внес изменения в действующую в то время Постановления НБУ «Об урегулировании ситуации на денежно-кредитном и валютном рынках Украины» №758 от 1.12.2014 г.. (Действующая сегодня постановление НБУ содержит аналогичные положения), позволив украинским банкам заемщики досрочно погашать кредиты, полученные от нерезидентов, при условии последующего направления нерезидентом таких средств в капитал этого банка.

Такое решение НБУ было, безусловно, прогресс, поскольку (как показало время) позволило осуществить de facto конвертацию задолженности в капитал украинских банков и существенно улучшить качество их капитала. Тем не менее, указанная процедура далека от идеала, поскольку:

Конвертацию невозможно осуществить путем встречного зачета требований. Эта процедура предусматривает реальное движение средств. По сути, банк-должник должен досрочно выплатить задолженность в пользу кредитора, а кредитор, после получения средств, должен их внести в капитал такого банка.
Банк-должник обязан получить разрешение НБУ для досрочного погашения задолженности. При этом для получения такого разрешения в НБУ необходимо подать достаточно объемный перечень документов, включая информацию о причинах такого погашения и гарантийное письмо кредитора по направлению возвращенной задолженности на увеличение основного капитала банка-должника.

Тем не менее, несмотря на указанные выше недостатки, благодаря указанной процедуре осуществить конвертацию задолженности перед нерезидентом в капитал украинского банка стало возможным.

Порядок увеличения уставного капитала при конвертации задолженности в капитал

Понятно, что при конвертации задолженности в капитал украинского банка происходит увеличение уставного капитала такого банка на сумму конвертируемой задолженности. В то же время, обычная процедура увеличения уставного капитала довольно сложной, длительной во времени и требует значительных денежных затрат со стороны банка (особенно, если у банка есть много миноритарных акционеров). Как правило, эта процедура в общем порядке занимает около 6-8 месяцев.

С целью решения этой проблемы в банках 28.12.2014 г.. Верховная Рада Украины приняла Закон Украины «О мерах, направленных на содействие капитализации и реструктуризации банков» (далее - Закон об упрощенной процедуре). Закон об упрощенной процедуре устанавливает упрощенную процедуру капитализации украинских банков, согласно которой существенно сокращаются сроки для определенных этапов увеличения уставного капитала, а также устанавливаются исключения из некоторых требований, которые применяются при капитализации в общей процедуре, в частности:
  • сообщение о проведении общего собрания банка публикуется не менее чем за 5 рабочих дней до даты проведения общего собрания (вместо 30 дней в общей процедуре)
  • договора с лицами, которые подписываются на акции, заключаются в срок до 2-х рабочих дней после принятия общим собранием решения об изменении уставного капитала (вместо минимум 45 дней в общей процедуре)
  • согласования НБУ изменений в устав банка осуществляется в день подачи таких изменений в НБУ (вместо 30 дней в общей процедуре)
  • разрешение на концентрацию предоставляет Антимонопольный комитет Украины не позднее 2-х рабочих дней со дня подачи документов (вместо периода до 45 дней в общей процедуре)
  • не применяются требования об обязательном выкупа акций по требованию участников, голосовавших против увеличения уставного капитала.
Благодаря такой упрощенной процедуре, осуществить капитализацию банка становится возможно за 6-8 недель, в отличие от 6-8 месяцев в общей процедуре, что, безусловно, является преимуществом.

Однако, в случае применения сокращенной процедуры, все же могут возникать определенные вопросы, которые не четко урегулированы Законом об упрощенной процедуре. В частности, может возникнуть риск реализации преимущественного права другими акционерами банка в рамках упрощенной процедуры.

Закон Украины «Об акционерных обществах» предусматривает, что при дополнительном выпуске акций, акционеры наделены преимущественным правом на приобретение акций, пропорционально доле принадлежащих им акций в общем количестве акций. При этом в общей процедуре срок реализации преимущественных прав должен быть не менее 45 дней. В то же время, Закон об упрощенной процедуре прямо не указывает, в течение какого периода осуществляется реализация преимущественных прав, а лишь отмечает что:
  • акционер наделен преимущественными правами в упрощенной процедуре увеличения уставного капитала (без указания срока реализации такого права);
  • положение о том, что договоры между банком и участниками увеличение капитала о купле-продаже акций должны быть заключены в срок до 2-х рабочих дней после принятия решения общим собранием об увеличении уставного капитала.
Читая эти два положения в совокупности, логично сделать вывод о том, что период реализации преимущественного права акционера в упрощенной процедуре составляет 2 дня. Однако, это лишь один из возможных толкований. Более консервативное толкование указывает на наличие конфликта между нормой Закона об упрощенной процедуре о 2-дневный срок и нормами Закона Украины «Об акционерных обществах» о 45 дней.

В связи с этим, существует риск того, что в случае применения 2-дневного срока, некоторые акционеры банка могут заявить о нарушении их преимущественных прав. Это, в свою очередь, создает риск остановки размещения акций этого выпуска (Национальная комиссия по ценным бумагам и фондовому рынку может признать эмиссию недобросовестной).

Подчинение договора подписки на акции английскому праву

Применение английского права в крупных и средних M & A транcакциях в Украине уже стало распространенной практикой.

При увеличении капитала украинского банка заключается договор подписки на акции такого банка, одной из сторон которого является сам банк. На первый взгляд может показаться, что в таком случае инвестор будет вынужден заключать договор по украинскому праву и забыть обо всех инструментах английского права, к которым он привык. Однако Закон Украины «О международном частном праве» позволяет в таком случае заключить договор по иностранным правом, которому стороны могут подчинить все свои отношения, конечно, кроме тех, которые регулируются императивными нормами украинского законодательства.

Английское право предоставляет возможность воспользоваться преимуществами таких инструментов как гарантии (warranties) и обязательства возмещения убытков (indemnities), не говоря уже о возможности выбрать комфортный для сторон форум разрешения споров.

На практике это реализуется следующим образом:
  • договор подписки подчиняется английскому праву;
  • в договоре подробно прописывается порядок эмиссии акций украинского банка (в соответствии с нормами украинского законодательства), со следующими положениями договора в императивном порядке применяются нормы украинского законодательства;
  • остальные положения договора регулируется уже английским правом.
Такое структурирование с сочетанием норм украинского и английского права, бесспорно, обеспечивает дополнительный комфорт сторонам, особенно западным инвесторам, которые привыкли к применению указанных выше инструментов в сделках такого типа.

Структурирование отношений акционеров украинского банка

При конвертации задолженности в капитал, инвестор становится одним из акционеров банка, но, как правило, не покупает 100% акций. В связи с этим, опытные инвесторы настаивают на отдельном урегулировании своих отношений по управлению банком с другими акционерами (по крайней мере с мажоритарным). В западных юрисдикциях, как правило, для этого используются акционерные соглашения (shareholders 'agreements).

В акционерных соглашениях стороны в договорном порядке могут, помимо прочего, урегулировать вопросы управления компанией, порядка голосования по определенным вопросам, порядка отчуждения акций и урегулирования безвыходных ситуаций. При этом, стороной такого соглашения часто является не только акционеры, но и сама компания. Это делается для того, чтобы положить определенные обязанности и на компании (и ее менеджмент).

На сегодня украинское законодательство рассматривает акционерные соглашения в очень ограниченном виде (предусмотрена только возможность возлагать на акционеров определенные дополнительные обязанности). В то же время, подчинить такое соглашение иностранному праву пока тоже невозможно, поскольку об этом прямо сказано в Постановлении Пленума ВСУ «О практике рассмотрения судами корпоративных споров» №13 от 24.10.2008 г.. (До 25.02.2016 г.. Аналогичный запрет находилась также в Рекомендациях Президиума ВХСУ «О практике применения законодательства в рассмотрении дел, возникающих из корпоративных отношений» №04-5 / 14 от 28.12. 2007), в связи с чем украинские суды признают такие сделки ничтожными. Несмотря на то, что сейчас наблюдается определенный прогресс во внедрении акционерных соглашений в правовое поле Украины, возможность их использования в Украине пока сомнительна.

Через эти ограничения на практике стороны применяют уже привычную схему с использованием иностранных юрисдикций, на уровне которых заключается акционерное соглашение. Однако в банковских M & A сделках есть определенная специфика в этом контексте, а именно жесткие требования НБУ к структуре собственности банка. В частности, существенным акционером в структуре собственности украинского банка не может быть иностранная компания, если она существует менее 3 лет и хотя бы за один летний отчетный период в течение последних 3-х лет ее финансовые показатели не соответствовали рекомендованным финансовым показателям, установленным НБУ. Указанные положения существенно ограничивают возможность использования компаний специального назначения (SPV) в банковских M & A сделках и нередко заставляют инвестора входить в капитал банка направления.

В связи со всем этим, структурирование акционерного соглашения в отношении украинского банка часто создает определенные трудности. Однако и такие ограничения возможно определенным образом относятся на практике. Описанная далее структура может применяться к банкам, в которых инвестор и мажоритарный акционер являются иностранными компаниями.

В такой структуре заключаются два договора: непосредственно акционерное соглашение между акционерами на иностранном уровне и отдельный договор между банком и иностранным инвестором на украинском уровне (но с подчинением договора английскому праву).

Таким образом акционеры на иностранном уровне регулируют свои отношения без ограничений украинского законодательства. Такое соглашение может быть выполнена в принудительном порядке в тех юрисдикциях, где использование акционерных соглашений не ограничен. Это дает сторонам определенный комфорт. В то же время, по мнению украинских судов, такая акционерное соглашение является ничтожным.

В этом контексте важно отдельный договор непосредственно между банком и иностранным инвестором уже на украинском уровне. В таком договоре на банк возлагаются дополнительные обязанности, которые добавляют определенный комфорт инвестору.

С либеральной позиции, такой договор не является договором между акционерами по управлению банком, в связи с чем формально на него не распространяются ограничения украинского законодательства относительно акционерных соглашений. В таком случае к этому договору можно включить более широкий спектр обязанностей банка, зеркально отражают права инвестора в акционерном соглашении на иностранном уровне.

В то же время, с консервативной позиции, такой отдельный договор по своей сути все же есть акционерному соглашению (ее частью). Это создает риск того, что к такому договору будут применяться ограничения украинского законодательства к акционерных соглашений (например, невозможность подчинить его иностранному праву).

В любом случае, независимо от интерпретации, в договор желательно не включать положения, противоречащие императивным нормам украинского законодательства.

Несмотря на возможные варианты альтернативных структур, предоставляющих инвестору определенную степень комфорта, использования акционерных соглашений с украинскими объектами остается ограниченным. В связи с этим, пока указанное вопрос не будет прямо урегулирован в украинском законодательстве, оно останется нерешенным.

Подытоживая, банковские M & A сделки можно структурировать таким образом, чтобы предоставить определенный уровень комфорта для потенциальных инвесторов, в том числе и для западных, несмотря на вызовы, которые ставит непростую правовое поле Украины. Такого эффекта можно достичь путем сочетания инструментов украинского и английского права. В то же время, нужно развивать именно украинское право и совершенствовать украинскую судебную систему.


Количество показов: 542
Автор:  Юрий Нечаев «Авеллум Партнерс, ЮФ» Юрист, Андрей Романчук «Авеллум Партнерс, ЮФ» юрист

Возврат к списку