Юридические компании

Авторизация

Логин:
Пароль:
  
Регистрация
Забыли свой пароль?

Консультация
юриста on-line

Вопрос юристу на "Status-Quo"


поиск юриста

Юристы и адвокаты

Практические аспекты treaty shopping

Практические аспекты treaty shopping 07.06.2018

Практические аспекты treaty shopping

Под корпоративной реструктуризацией в международном инвестиционном арбитраже имеется в виду практика реорганизации (или перемещения) активов в рамках транснациональных холдинговых компаний, предоставляющая возможность бенефициарного собственника пользоваться правовой защитой различных международных инвестиционных договоров. В научной литературе и судебной практике корпоративная реструктуризация также встречается под названием «шопинг договоров» (англ. - treaty shopping).

Практика корпоративной реструктуризации неразрывно связана с общими правилами международного инвестиционного права. Объясняется это тем, что главной целью международных инвестиционных договоров, прежде всего, является содействие осуществлению иностранных инвестиций. Реализация этой цели обеспечивается, помимо прочего, благодаря эффективному функционированию механизма урегулирования споров, который позволяет иностранному инвестору обратиться к международному инвестиционному арбитражу по защите своих прав и возмещении убытков, понесенных в связи с нарушением государством-реципиентом своих международных обязательств по защите и содействие иностранным инвестициям. Однако иностранные инвесторы не должны использовать инструмент корпоративной реструктуризации с целью злоупотребления своими правами при инициировании международного спора против государства-реципиента.

Практика «шопинга договоров» в контексте международного инвестиционного арбитража может осуществляться по двум сценариям:

Сценарий 1. Перенос инвестиций национального происхождения в сферу действия международного режима защиты иностранных инвестиций. Первым спором в практике международного инвестиционного арбитража, отражал подобные обстоятельства, был спор Phoenix Action, Ltd. v. Czech Republic, инициированный согласно договору о защите инвестиций между Чешской Республикой и Израилем 1997 (Agreement between the Government of the Czech Republic and the Government of the State of Israel for the Reciprocal Promotion and Protection of Investments) бывшим гражданином Чешской Республики, зарегистрировал компанию по законодательству Израиля. Спор рассматривался Международным центром по урегулированию инвестиционных споров (далее - МЦУИС).

Сценарий 2. Создание «компаниипрокладкы» или компании «почтовый ящик» ( «shell» or «mail box» company) с целью инициирования международного инвестиционного спора на основании двустороннего инвестиционного договора, предусматривающего благоприятный режим защиты конечного бенефициара. Одним из классических и недавних примеров таких дел является спор Philip Morris Asia Limited v. The Commonwealth of Australia, который рассматривался арбитражем ad hoc. Спор возник на основании положений двустороннего инвестиционного договора между Австралией и Гонконгом от 1993г. (Agreement between the Government of Hong Kong and the Government of Australia for the Promotion and Protection of Investments).

Стоит заметить, что международные инвестиционные договоры, как правило, не содержат прямого запрета на осуществление «шопинга договоров». Как отметил МЦУИС в решении относительно юрисдикции по делу Tidewater et al. v. Bolivarian Republic of Venezuela, стремление инвестора путем корпоративной реструктуризации защитить себя от общих рисков возникновения будущих споров против государства-реципиента - это вполне «законная цель», не составляет злоупотребления режимом защиты, предусмотренным в двустороннем инвестиционном договоре.

Как показывает практика международного инвестиционного арбитража, на стадии определения своей юрисдикции в отношении спора, в котором состоялась корпоративная реструктуризация, арбитражный орган обычно анализирует три главных вопроса:

1. Считается истец иностранным инвестором в понимании международного договора (критерий национальности)?

2. Когда была осуществлена ​​корпоративная реструктуризация (темпоральный критерий)?

3. По каким причинам была осуществлена ​​корпоративная реструктуризация (мотивационный аспект)?

Анализ каждого из этих критериев необходимо для того, чтобы определить природу корпоративной реструктуризации и ответить на главный вопрос: «назначена такая реструктуризация исключительно для доступа к механизму урегулирования международного инвестиционного спора?».

Критерий национальности иностранного инвестора

Тогда как международные (в том числе двусторонние) инвестиционные договоры рассматриваемых в качестве инвестора как физических, так и юридических лиц, последние возникают в этом статусе намного чаще. Национальность юридического лица по международным инвестиционным договорам чаще всего определяется по месту регистрации и официальным местонахождению юридического лица.

Кроме того, распространению практики корпоративной реструктуризации способствует широкое толкование ст. 25 (2) (b) Конвенции о порядке разрешения инвестиционных споров между государствами и иностранными лицами 1965 (далее - Конвенция), которая дает право инициировать спор не только иностранному инвестору-акционеру, но и любой юридическому лицу Договаривающегося государства, выступает в роли ответчика, «... если в соответствии с контроля, осуществляемого иностранными лицами по такой юридического лица, стороны договорились о том, чтобы рассматривать такое юридическое лицо в качестве лица другого договаривающегося государства ...».

При этом Конвенция не дает определения «контроля, осуществляемого иностранными лицами» (foreign control). Поэтому МЦУИС в своей практике опирается прежде всего на положения соответствующих международных инвестиционных договоров, а также придерживается широкого толкования ст. 25 (2) (b) Конвенции, чтобы избежать сужения собственной юрисдикции.

Это подтверждается также в позиции МЦУИС, изложенной в решении по делу Sempra v. Argentina, где сформулировано широкое толкование ст. 25 (2) (b) Конвенции: «Вполне допустимо, что различные компании-инвесторы используют арбитраж как механизм урегулирования спора на основании различных корпоративных сделок и отношений контроля: одни могут принимать участие в споре в качестве акционеров, другие - как юридические лица договаривающегося государства , являющегося стороной спора »[§44 Решение].

Нидерланды считаются одной из самых привлекательных юрисдикций для засновування компаний «почтовый ящик» с целью эффективного структурирования активов для компаний, которые собираются инвестировать в страны Азии, Африки, Южной Америки и Восточной Европы. Это обусловлено не только либеральным налоговым законодательством, но и тем, что в соответствии с международными инвестиционных договоров Королевства Нидерландов, чтобы компания могла инициировать международный инвестиционный спор в роли иностранного голландского инвестора против государства-реципиента инвестиций, такой компании достаточно быть основанной в соответствии с законодательством Королевства Нидерландов ( например, ст. 1 (b) (ii) Договора о содействии осуществлению и взаимной защите инвестиций между Королевством Нидерландов и Республикой Боливия 1992). Критерий «место регистрации» для определения инвестора также предусмотрен в §7 (a) (ii) ст. 1 Договора к Энергетической Хартии.

Закрепление критерию «место регистрации» для определения национальности иностранного инвестора содержит много рисков, связанных с высокой вероятностью недобросовестного использования инвестором своего права на инициирование спора, тогда как компания-истец осуществляет реальную хозяйственную деятельность на территории страны, в которой она зарегистрированными. Внимание на проблему критерию «место регистрации» обратили арбитражные органы в спорах Saluka Investments B.V. v. The Czech Republic и Yukos Universal v. Russian Federation. Однако в соответствующих решениях указано: «Если двусторонний инвестиционный договор запор ет широкое определение понятия« инвестор »на основе критерия« место регистрации », то арбитражный орган неизбежно превысил бы свои полномочия, если бы« импортировал в это определение дополнительные требования »[см. §415 промежуточного решения относительно юрисдикции по делу Yukos Universal Limited (Isle of Man) v. The Russian Federation от 30.09.2009 г..] ».

Однако даже если арбитражный орган признает компанию иностранным инвестором в понимании двустороннего инвестиционного договора, этого может быть недостаточно для признания юрисдикции в отношении спора в целом.

темпоральный критерий

Ученые и практики считают, что универсальный принцип определения «злоупотребление процессом» на основе темпорального критерия впервые было предложено в 2010г. В решении по делу Mobil Corporation, Venezuela Holdings, B.V., et al. v. Bolivarian Republic of Venezuela. Арбитражный орган в этом деле определил, что добросовестным считается реструктуризация ex ante, которая является частью стратегического корпоративного планирования и имеет целью застраховать себя от потенциальных споров, которые возникнут в будущем. Зато злоупотреблением считается реструктуризация ex post, которая имеет целью компенсировать потери от неудачного структурирования активов в прошлом.

Таким образом, вероятность злоупотребления процессом повышается, если корпоративная реструктуризация происходит накануне арбитражного производства, когда истец может четко предусмотреть спора как неотвратимый факт.

мотивационный критерий

В деле Levy and Gremcitel v. Republic of Peru, которая также рассматривалась в МЦУИС, арбитражный орган признал, что то, как гражданка Франции госпожа Леви стала акционером перуанской компании Gremcitel, злоупотреблением процессом. Вследствие корпоративной реструктуризации перуанская компания Gremcitel получила статус «инвестора Франции» и начала спор против Перу в соответствии с двусторонним инвестиционного договора между Перу и Францией 1993г. (Agreement between the French Republic and the Republic of Peru on the Reciprocal Promotion and Protection of Investments).

Важность комплексного анализа 3-х указанных выше критериев удачно прослеживается в решении МЦУИС юрисдикции в деле Tokios Tokelés v. Ukraine. Спор был инициирован компанией, зарегистрированной в Литве, однако 99% акций в ее уставном капитале принадлежали гражданам Украины. Поскольку §2 (б) ст. 1 Соглашения между Правительством Украины и Правительством Литовской Республики о содействии и взаимной защите инвестиций от 1995 закрепляет принцип «место регистрации» для определения понятия «инвестор», арбитражный орган признал Tokios Tokelés надлежащим истцом (несмотря на то, что конечными бенефициарами были граждане Украины ).

К тому же, по мнению арбитражного органа, Tokios Tokelés не злоупотребляли своим правом, начав инвестиционный спор, ведь компания была создана за 6 лет до вступления в силу двусторонним инвестиционным договором. Арбитражный орган не нашел оснований считать, что Tokios Tokelés была создана исключительно с целью получения статуса иностранного инвестора и инициирования спора в рамках МЦУИС.

Таким образом, корпоративная реструктуризация - это очень распространенное явление. При этом практика международного инвестиционного арбитража признает риски, связанные с распространением использованием этой практики, когда такая реструктуризация не направлена ​​на оптимизацию корпоративного управления, а предназначена исключительно для получения выгоды от режима благоприятствования и защиты иностранных инвестиций в соответствии с конкретным международного инвестиционного договора.

Поэтому на международные арбитражные органы, с одной стороны, возлагается задача предотвратить недобросовестному манипулированию этим механизмом со стороны инвестора, а с другой - максимально объективно оценить все обстоятельства, связанные с возникновением спора между иностранным инвестором и государством. Адекватным ответом на распространение недобросовестной корпоративной реструктуризации является жесткий тест для определения инвестора, введенный в новой модели договоров ЕС по преференциальной торговли (например, с Канадой и Сингапуром).


Количество показов: 85

Возврат к списку