«Midnight clause» глазами корпоративного юрисконсульта

За несколько часов мы с коллегой завершили работу над темплейтом контракта в части коммерческих и операционных условий, порядка согласования спецификаций, цен и тому подобное. В конце остался раздел с арбитражной оговоркой. Тут началось самое интересное. Коллега настаивал на том, что контракт может быть заключен только при условии закрепления права и торговых обычаев Объединённых Арабских Эмиратов, применимых, как и указание суда Шариата для разрешения споров. Также он требовал включить в контракт особую штрафную санкцию в соответствии с аравийскими низамами и положениями шариата (удары плетью подписанта контракта за поставку некачественного товара).

Конечно, я пошел к своему подписанту, чтобы обсудить эти наболевшие вопросы. Сначала он сказал, чтобы арбитражная оговорка была изложена в их редакции, мол, что это не проблема, разберемся в действующем праве Объединённых Арабских Эмиратах, привлечем локальную юридическую фирму для большей уверенности. Однако услышав о предложенной штрафной санкцию, он побледнел и отметил, что категорически против, поэтому мы прекращаем переговоры по контракту.

Эта история не уникальна, их множество. Поэтому не случайно, что практические специалисты права, предоставляющей услуги по регистрации компаний, открытию и обслуживания бизнеса, банковских счетов в ОАЭ, называют арбитражную оговорку «midnight clause», «champagne clause». Ведь во время заключения контрактов, прежде всего, на повестке дня стоят такие вопросы как согласование объемов и цены на продукцию или услуги, сроки исполнения обязательств, порядок поставки и оплаты, другие коммерческие условия, а арбитражная оговорка остается на конец переговоров. Специалисты права компании "Репутация" (см. подробнее на сайте https://Reputation.ru),оказывающие услуги в области бизнес проверок контрагентов, основываясь на опыте работы, утверждают, что часто, находясь в полушаге от заключения выгодного контракта, предприниматели не осознают значение этих нескольких строк, а юристы не противостоят давлению руководства. В результате важнейшие договорные условия определяются без необходимого анализа, что может привести к денежным потерям, которые значительно превышают выгоды, полученные от заключения контракта.

Таким образом, арбитражная оговорка необходимо согласовывать в начале переговоров вместе с базовыми коммерческими условиями в виде отдельного соглашения или раздела контракта.

Также об актуальности применения арбитражной оговорки и коммерческого арбитража свидетельствует недавнее исследование White & Case в сфере международного арбитража, в котором 56% респондентов дали предпочтение такому способу разрешения споров, как арбитраж, а 34% выбрали арбитраж и другие альтернативные способы урегулирования споров. При этом респонденты мотивировали свой выбор тем, что исполнение арбитражных решений является более эффективным, благодаря арбитражу можно избежать национальных судов и специфики правовой системы того или иного государства, а также он обеспечивает гибкость (воля сторон), конфиденциальность и нейтральность во время рассмотрения споров.

Основные проблемы составления и дальнейшего применения арбитражной оговорки

Если говорить о основные проблемы составления и последующей реализации арбитражных оговорок, прежде всего, нужно анализировать так называемые дефектные и патологические оговорки, из содержания которых не представляется возможным установить действительное волеизъявление сторон на заключение оговорки. Из-за неясности его положений невозможно установить компетентный арбитраж, в котором стороны договорились решать свои споры. Процедуру такого решения, применимое право, язык разбирательства, место арбитража, порядок избрания арбитров и др. Наличие таких оговорок на практике приводит к надуманным обжалованием отдельного решения арбитража о наличии компетенции; безосновательного оспаривания арбитражного решения в государственном суде; представление оппонентом иска в государственный суд вместо арбитража; процессуальной противодействия признания и принудительного исполнения арбитражного решения.

Ниже приведем примеры дефектных и патологических оговорок из практики:

«Стороны соглашаются с тем, что все споры из договора или в связи с ним решаются в Арбитражном институте Торговой палаты Стокгольма».

«Все споры и разногласия, которые могут возникнуть из контракта или в связи с ним, подлежат рассмотрению в Арбитражном суде Лондона».

«Если стороны не могут прийти к соглашению, то все споры и разногласия подлежат рассмотрению в арбитражном суде. Арбитражный суд собирается в Вильнюсе, рабочим языком в суде есть российский, суд действует по законам Англии».

«Применимое право и юрисдикция – Право Англии и Уэльса. В случае возникновения любого спора между сторонами настоящего договора, стороны будут пытаться разрешить спор путем обращения в арбитраж Швейцарии. Если решение спора будет затягиваться, суды Англии должны иметь неисключительную юрисдикцию».

«Любой спор относительно толкования настоящего контракта должен рассматриваться составом арбитров, который расположен в любой стране, кроме стран сторон спора».

Наличие в контракте вышеуказанных арбитражных оговорок неоднократно приводила к негативным процессуальным последствиям.

Международные арбитражи также иногда сталкиваются с патологическими арбитражными оговорками. Одна из самых интересных дел недавно рассматривалась Немецким арбитражным институтом, в котором контракт поставки содержал такую арбитражную оговорку:

«The relations between the parties in the frames of the Contract are regulated by the international law. All disputes, which may arise out of the present Contract and/or in connections with it the Party should solve by negotiations. In case the Parties cannot come to the agreement by negotiations the disputes and differences are to be referred for settlement to International Arbitration Court of Germany the decisions of which are final and binding upon both parties».

Вследствие этого у заявителя возникли серьезные и непредвиденные процессуальные сложности в защите его нарушенного права. Дело рассматривалось долго, арбитражные расходы значительно выросли. Так, за отсутствие в предостережении языка арбитражного производства, лишь в результате длительной стадии case management conference, стороны согласовали английский язык для этих целей. Через отсутствие указания на место арбитража трибунал самостоятельно определил в Приказе по процессуальному вопросу, что им должен быть город Берлин. В связи с отсутствием ссылки на применимые процессуальные правила, трибунал решил самостоятельно применять регламент этого арбитража и нормы законодательства Германии о арбитражные процедуры, несмотря на категорические возражения заявителя против этого. В процессе разбирательства стороны долго не могли прийти к согласию в том, какое применимое право они имели в виду, указав в оговорке «международное право». Трибунал в решении по делу указал, что спор разрешен на основании Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров, что значительно ослабило позицию заявителя по делу.

Некоторые рекомендации по составлению арбитражной оговорки

С целью недопущения появления дефектных и патологических арбитражных оговорок, мы разработали рекомендации, которые можно применять на практике во время работы с контрактами:

- обсуждать и настаивать на составлении арбитражной оговорки в начале переговоров, чтобы сформулировать ее должным образом;

- применять рекомендации по составлению арбитражных оговорок, разработанные в 2010 г. арбитражным комитетом Международной ассоциации юристов (IBA);

- быть осмотрительным при написании многоуровневых арбитражных оговорок, чтобы четко зафиксировать, в чем заключается до арбитражное рассмотрение спора, его обязательность или добровольность, эксперты и комиссии необходимы, какова процедура, сроки и т. п;

- выбирать институционный арбитраж, ad-hoc арбитраж выбирать в исключительных случаях, крайне осторожно и под контролем специалиста в сфере арбитража;

- придерживаться типовых арбитражных оговорок избранного сторонами арбитража в качестве отправной точки;

- по возможности не усложнять новыми витиеватыми формулировками типичное предостережение избранного арбитража без участия специалиста в области арбитража;

- прямо ссылаться на регламент избранного сторонами арбитража, кроме случаев особой необходимости в связи со спецификой бизнес-проекта, структурирование сделок (тогда под тщательным контролем специалиста в сфере арбитража выписывается процедура вместо той, что указана в регламенте);

- избегать альтернативных и опционных арбитражных оговорок, потому, что их наличие приводит к тому, что каждая из сторон спора будет стремиться первым обратиться к удобному для нее арбитража или государственного суда; также есть риск появления двух параллельных арбитражных процессов, что неизбежно породит неразбериху на практике, к тому же существует риск признания такой сделки недействительной или незаключённой;

- при отсутствии особых обстоятельств, стороны не должны пытаться сузить круг споров, которые будут рассматриваться арбитражем, лучше их определить широко. В противном случае может возникнуть ситуация, когда спор отнесена к рассмотрению арбитража, будет пересекаться с другими вопросами, которые находятся вне компетенции арбитража, в результате возникнет конфликт интересов и проблемы при решении спора;

- определяя места арбитража и арбитражной институции, следует учитывать не только близость к месту сторон спора, легкость получения виз, но и наличие информационного обеспечения и других ресурсов для поддержки арбитражного разбирательства (в том числе возможность обеспечения иска, истребовании доказательств государственными судами на этой территории);

- определить количество арбитров, порядок их избрания и замены. Если выбран арбитраж ad-hoc, то этот вопрос стоит особенно остро. В таком случае следует указать орган, который будет осуществлять назначение и тщательно проанализировать, какая нужна количество арбитров, потому что от этого зависит скорость рассмотрения спора и его эффективность;

- определяя язык производства, нужно учитывать доступность квалифицированных арбитров, которые владеют этим языком, особенно при выборе менее распространенных языков. Как правило, стороны выбирают язык договорной документации. Если в оговорке не указан язык, то могут возникнуть дополнительные расходы и задержки в процессе (как мы раньше видели в кейсе из практики Немецкого арбитражного института);

- включать в арбитражную оговорку положения о конфиденциальности, если регламент арбитража не урегулировал этот вопрос;

- распределение расходов оставить на усмотрение арбитража или тщательно выписать это в арбитражной оговорке под контролем специалиста в сфере арбитража;

- быть осмотрительным при указании в предостережении многоуровневого порядка рассмотрения спора (медиация – экспертное разбирательство – арбитраж);

- включать арбитражные оговорки ссылки на рекомендации Международной ассоциации юристов (IBA) по сбору и истребованию доказательств в международном арбитраже, ведь они достаточно детально и удачно регламентирующих эти процессы.

Отдельно хочется указывать о едва ли не важнейшую часть арбитражной оговорки – вопросы выбора применимого права. Приведем следующие рекомендации:

- следует учитывать то, что упоминание «экзотического» права может привести к дополнительных и значительных расходов на услуги эксперта по вопросам права, который будет преподавать свою позицию и рекомендации суда по доводам сторон по делу;

- учитывать коллизионные нормы международного частного права, которые с большой вероятностью снимут вопрос о том, право какой страны применимо к контрактных отношений, в зависимости от предмета и вида (типа) договора (ст.31, 47 Закона «О международном частном праве»);

- выбирая английское право, не забывать о том, что за ним отличается момент, с которого договор считается заключенным, и круг существенных условий, достижения согласия по которым является условием действительности контракта. Значительно отличаются способы обеспечения исполнения обязательств, санкции за невыполнение денежных обязательств, а также иные последствия ненадлежащего исполнения условий договора. 

Подчиняя контракт английскому праву, нет смысла предусматривать в нем начисления пени и штрафов за нарушение условий договора, поскольку неустойка неизвестна английской правовой системе, поэтому взыскать ее просто не будет реальной возможности. Также необходимо быть готовым к тому, что в системе английского права отличные от права подходы к недействительности сделок и ее последствий.

Глобальные тренды составление арбитражной оговорки и арбитража в целом

Действительность и эффективность арбитражной оговорки имеют наибольшую практическую важность для международного арбитражного процесса, поскольку лежат в основе арбитража как такового. При разработке и изложении арбитражной оговорки, построении правовой позиции в арбитражном процессе стоит учитывать глобальные тренды, связанные с изменениями арбитражных регламентов, с целью повышения эффективности производств в ведущих арбитражных центров (Лондона, Международной торговой палаты, Арбитражного института при Стокгольмской торговой палаты):

- некоторое снижение арбитражных расходов;

- ускоренная процедура рассмотрения споров по требованиям до 2 млн долларов США в срок до 6 месяцев;

- введение института summary proceedings, в рамках которого стороны смогут просить об установлении отдельных фактов или вопросов права с максимальным упрощением производства, за исключением отдельных процессуальных стадий и в короткие сроки. На практике этим можно пользоваться, например, с целью признания того, что защита второй стороны юридически безосновательна, даже если все факты будут доказаны. Это обеспечит значительную экономию времени и расходов;

- введение института multi-contract arbitration (арбитражные производства консолидируются, исковые требования предъявляются в единственном производстве на основании ряда связанных контрактов между теми же сторонами, если их арбитражные оговорки являются совместимыми);

- возможность обеспечения судебных расходов для борьбы с ответчиков недобросовестными исками (арбитраж сможет назначить такое обеспечение, принимая во внимание перспективы иска, встречного иска и защиты, финансовые возможности сторон, целесообразность обеспечения);

- появление интернет-арбитражей, которые оперативно рассматривают споры на небольшие суммы в письменном производстве, стороны и арбитры находятся в удаленном режиме, электронный, круглосуточный доступ к материалам дела, заседание также проводятся удаленно через конференц-связь;

- финансирование арбитражных расходов третьей стороной (фондами), которые полностью оплачивают арбитражные сборы и расходы на представителей. Это очень удобный выход из ситуации, когда у клиента сильная правовая позиция, но недостаточно денег для оплаты арбитражных расходов. За это финансирование фонд берет себе определенный процент от выигрыша клиента в споре, который они финансируют;

- введение института чрезвычайного арбитра для применения срочных временных или обеспечительных мер. Чрезвычайный арбитр может вынести предварительное арбитражное решение по заявлению одной из сторон, если последний имеет обоснованный шанс успеха в основном иске. На практике используются следующие меры: заморозить активы другой стороны для предотвращения их вывода, запретить распоряжаться недвижимостью и долей в компании, запретить продавать акции, предоставить истцу денежные средства для технического и сервисного обслуживания после расторжения контракта, запретить требовать выплаты по банковской гарантии, запретить нарушение положений о конфиденциальности, предотвратить прекращению соглашения.