Лицензирование телерадиовещания на конкурсной основе

16.12.2015

Лицензирование телерадиовещания на конкурсной основе

Лицензирование телерадиовещания на конкурсной основе является сложным, многослойным процессом, в котором объединены не только юридические процедуры, но и многие другие факторы - от технических до мировоззренческих. Как результат, из нескольких участников конкурса, каждый из которых в равной степени выполнил все формальные требования законодательства относительно предоставленных документов, Нацсовет по вопросам телерадиовещания должен избрать того, кто, по мнению регулятора, является наиболее достойным получить такую ​​лицензию.

Возникает вопрос: есть ли четкие критерии, которыми Нацсовет руководствоваться для избрания именно этой компании победителем конкурса? Или здесь мы имеем дело с непредсказуемым «собственному усмотрению государственного органа", не сдержанным четкими правилами, который даже не может стать предметом судебной проверки?

Частично ответ на этот вопрос должен дать положения ч. 14 ст. 25 Закона «О телевидении и радиовещании», которым определен общий перечень приоритетов, принимаются во внимание регулятором во время конкурса «При рассмотрении заявлений Национальный совет предпочитает телерадиоорганизации, которое:

а) способна лучше обеспечить выполнение конкурсных условий;
б) предпочитает социально важным программам (информационным, социально-политическим, детским и т.п.), удовлетворяет информационные потребности национальных меньшинств и обеспечивает свободу слова;
в) имеет преимущество в финансово-экономических и профессионально-технических возможностях телерадиовещания
г) является организацией общественного телевидения и радиовещания;
д) в течение одного года со дня подачи заявления не допускала нарушений требований настоящего Закона по раскрытию информации о всех конечных бенефициарных собственников (контроллеров), обо всех связанных лиц и о структуре собственности».

Из приведенной цитаты видно, что система приоритетов хотя и существует, но она слишком размытой. Как установить, кто из участников конкурса способен «лучшее» обеспечить выполнение конкурсных условий? Как может суд проверить это «лучшее»? И даже больше - как определить, каким передачам вещатель «предпочитает», если он еще не говорит в эфире, а только планирует это сделать в случае победы в конкурсе?

Ставить подобные вопросы можно до бесконечности. Однако действующие законы не оказывают на них однозначного ответа. Очевидно, что основной проблемой здесь является то, что какое бы решение Национальный совет не приняла, кого бы то ни предпочла в конкурсе на выдачу лицензии, это решение все равно будет базироваться на законе. А как в таких условиях можно определить, какое из соответствующих решений является «более законным»?

В правовой науке ситуация, когда органу исполнительной власти предоставляется свобода действовать по своему усмотрению, то есть, оценивая ситуацию, выбрать один из нескольких возможных вариантов действий (или воздержаться от действий) или один из возможных вариантов решений, каждое из которых равно законным, называется дискреционными полномочиями. И именно концепция «дискреции» предоставляет нам возможность осуществить юридическую проверку решения, принятого Национальным советом (как и любого другого органа, наделенного подобными полномочиями).

Интересным моментом является физический адрес телеканала, где находится видео и серверное оборудование. Бывает так, что его необходимо перевезти из одного технического помещения в другое. Оптимальным вариантом, если студия физически находится в Москве, будет воспользоваться услугами профессиональных грузчиков на сайте http://msk.pragruzchik.ru/, которые смогут организовать переезд и доставку необходимого оборудования, офисной техники и мебели к новому месту назначения.

Однако в нашей стране, как это часто бывает, абсолютно цивилизованная и проевропейская концепция дискреционных полномочий чрезвычайно быстро была искажена безграмотной правоприменительной практикой. Как следствие, вместо развития общественных отношений и обеспечения интересов общества, термин «дискреции» стал пониматься так: «государственный орган может делать что угодно, в том числе то, что законодатель не позволил».

1. Дискредитированная дискреция

Мода оправдывать не предусмотрены законом (а следовательно запрещены для государственного органа) действия туманным термином «дискреционные полномочия» пришла сравнительно недавно. Первым публичным проявлением стал процесс пересмотра Конституционным Судом президентского указа о роспуске Верховного Совета. Напомню, в 2007 г. Президент подписал указ о роспуске парламента на основаниях, не предусмотренных Конституцией. Это вызвало целый ряд как политических, так и юридических споров о правомерности принятого указа. И именно тогда в украинском таблоидах впервые перед широкой публикой появился термин «дискреции», с помощью которого обосновывалась правомерность действий гаранта соблюдения Конституции, даже в случаях, когда Конституция совершение таких действий не позволяет.

С того момента можно говорить, что в нашей стране принципиально упростилось отношение государства к ст. 19 Конституции. Как мы помним, эта норма запрещает государственным органам совершать любые другие действия, чем те, что прямо предусмотренных законом. Однако в течение последних лет под понятием «дискреционные полномочия» фактически стали понимать любое государственное произвола и самодеятельность государственных органов, а осторожны предостережения юристов типа «напомните, пожалуйста, когда именно отменили ст.19?» Разбивались об солидный срок, содержание которого каждый толковал по-своему.

Конечно, главная проблема вовсе не в сроке. Как часто бывает, проблема в значительных объемах безграмотности и не профессионализма как среди государственных органов, так и среди многих судей. Услышав «колокол», отечественная государственная машина не сумела или сознательно не захотела идентифицировать, откуда он. Как результат, в абсолютно европейским термином «дискреционные полномочия» начали понимать что угодно, а сам термин был искажен до неузнаваемости.

2. Дискреционные полномочия

Итак, что такое дискреционные полномочия? Как упоминалось выше, к ним относятся предусмотренные законом случаи, когда субъект властных полномочий вправе по своему усмотрению принимать одно из нескольких вариантов управленческих решений. При этом, является ошибкой отождествлять дискреционные полномочия по вседозволенностью, на чем отдельно и много раз сосредоточивал внимание Европейский суд по правам человека.

Так, например, в решении от 17.06.2008 г.в делу «Мелтекс ЛТД и Месроп Мовсесян против Армении» суд отметил, что в любом случае закон должен определять объем любых дискреционных полномочий компетентных органов и порядок их реализации с достаточной ясностью , принимая во внимание законную цель таких мероприятий, и предоставлять лицу адекватную защиту от произвольного вмешательства (§81 решения).

Иными словами, дискреционные полномочия у государственного органа возникают только тогда, когда такие полномочия предоставлены законами нашей страны. То есть именно законы, а не «своему усмотрению» субъекта властных полномочий, должны позволять последнем принять одно из нескольких решений. И каждое из этих решений должно быть четко предусмотрено законом. В противном случае, при отсутствии соответствующего законодательного положения, госорган каких-либо дискреционных полномочий иметь не может.

Кстати, эта концепция вполне подкрепляется положениями Конституции. Уже упоминавшаяся выше ст.19 Конституции не допускает иных действий для государственных и коммунальных органов кроме тех, которые предусмотрены законом. Поэтому, учитывая такие конституционные ограничения, не может быть иного понимания дискреционных полномочий, кроме как полномочий, предусмотренных законом. Именно такие принципы заложены в это понятие и европейскими структурами, и учеными, а также украинским законодательством и, как ни странно, пленумом Высшего административного суда. Последний в своем постановлении «О судебном решении по административному делу» от 2013 правильно указал, что субъект властных полномочий вправе принимать решения «на основе административного усмотрения» только «в соответствии с законом», то есть в предусмотренных законом случаях.

К сожалению, даже наличие такой оговорки в постановлении пленума Высшего административного суда не помогает избегать недоразумений в право применении, в том числе со стороны самого Высшего административного суда.

3. Дискреционные полномочия и свобода слова

Итак, выше указано, что полномочия Национального совета по вопросам телевидения и радиовещания при конкурсной выдачи лицензий имеют все признаки дискреционных полномочий, поскольку право выдать лицензии одному участнику, одновременно отказав другим, предусмотренное законом, а его реализация требует дополнительного, используя терминологию ВАС, «административного усмотрению », не имеет четкого юридического определения.

Однако, даже наличие в регуляторного органа права на такой «усмотрение» не позволяет ему выдавать лицензии как заблагорассудится. Прежде всего, потому что такие действия находятся под двойным контролем: на него распространяются как общие правила реализации дискреционных полномочий, так и положения, касающиеся обеспечения права на свободу распространения информации. Последнее включает в себя также право распространять информацию средствами речи, что, в свою очередь, позволяет использовать соответствующие принципы свободы слова процедурам лицензирования вещания. Такой вывод прямо подтверждается практикой Европейского суда по правам человека, который в своем решении по делу «Глас Надежда ЕООД и Еленкова против Болгарии» отметил, что «отказ выдать лицензию на вещание является препятствием свободой слова заявителя». В другом решении Европейский суд отметил, что «нет принципиальной разницы то в выдаче лицензии на вещание отказано по отдельной заявке, или когда такая лицензия не была предоставлена ​​в случае проигрыша в конкурсе» (решение по делу «Мелтекс ЛТД и Месроп Мовсесян против Армении»).

Иными словами, по заключению Европейского суда по правам человека, отказ регуляторного органа в выдаче лицензии, в том числе в связи с проигрышем заявителя в конкурсе, является ограничением права на свободу распространения информации, предусмотренного ст.10 Конвенции о защите прав человека и основных свобод.

Последний вывод является важным, так как по сути именно ст.10 Конвенции будет определять порядок реализации дискреционных полномочий регуляторным органом при выдаче лицензий на конкурсной основе. И соблюдение этого порядка уже может стать предметом судебной проверки.

4. Критерии правовой оценки решений по лицензированию

Следовательно, решение о выдаче или об отказе в выдаче лицензии будет считаться правомерным только в том случае, если оно соответствует требованиям ст.10 Конвенции о защите прав человека и учитывает все критерии, при которых вмешательство в реализацию права распространять информацию считается допустимым.

Объекты юридической проверки в таких делах разъяснены Европейским судом в решении по делу «Глас Надежда ЕООД и Еленкова против Болгарии». По заключению суда, «при решении вопроса правомерности отказа в выдаче лицензии необходимо определить, такое препятствование было« предусмотрено законом », преследовало одну или более законных целей в соответствии с 3-горечення п.1 ст.10 или п.2 этой статьи и было «необходимым в демократическом обществе».

Следовательно, для доказательства правомерности принятого решения об отказе в выдаче лицензии на вещание субъект властных полномочий должен доказать следующие обстоятельства:

а) отказ в выдаче лицензии Истцу обоснованная основаниями, что «установленные законом»;
б) отказ в выдаче истцу лицензии на вещание преследовала одну или более законных целей, предусмотренных ч. 2 ст. 10 Конвенции;
в) достижение указанных в предыдущем абзаце законных целей возможно лишь путем отказа в выдаче истцу лицензии на вещание.

Недоказанности хотя бы одного из указанных требований является бесспорным основанием для отмены решения об отказе в выдаче лицензии на вещание и автоматической отмены решения о ее выдаче.
Здесь стоит отметить, что в большинстве случаев Европейский суд по правам человека заканчивает анализ правомерности решений о лицензировании уже на проверке соблюдения первого критерия. Главной причиной является отсутствие в таких решениях достаточного обоснования причин, по которым регуляторный орган решил именно так распорядиться своими дискреционными полномочиями.

В нашей стране также в течение длительного времени существовала эта проблема. Например, в 2009 г. Высший админсуд подтвердил неправомерность решения Национального совета о выдаче лицензии только на том основании, что в решении не было обосновано мотивов его принятия. Однако, следует признать, что существует и противоположная судебная практика, когда суды в своих решениях ссылались на «дискреционные полномочия» и устранялись от собственной судебной проверки действий Нацсовета.
Напоследок можно сказать, что в последнее время в этом вопросе произошли существенные сдвиги в лучшую сторону. В частности, 1.10.2015 г.. Вступили в силу изменения в Закон «О телевидении и радиовещании», по которым решение об отказе в выдаче лицензии должно содержать детальное обоснование оснований, по которым Национальный совет принял такое решение, со ссылкой на конкретные нормы этого Закона, установленные при рассмотрении заявления о выдаче лицензии обстоятельства, подтвержденные документально и надлежащими доказательствами.

Очевидно, указанная норма является достаточно прогрессивной, поскольку не только соответствует практике Европейского суда по правам человека, но фактически вводит обязательность предоставления государственным органом детальных объяснений причин, по которым он именно так решил реализовать свои дискреционные полномочия. Осталось только дождаться, когда подобные нормы распространятся на всех субъектов властных полномочий.



Количество показов: 1214
Автор:  Юрий Крайняк «Jurimex, ЮК» управляющий партнер