Юридические компании

Авторизация

Логин:
Пароль:
  
Регистрация
Забыли свой пароль?

Консультация
юриста on-line

Вопрос юристу на "Status-Quo"


поиск юриста

Юристы и адвокаты

Косвенная экспроприация имущества в решениях инвестиционных арбитражей и ЕСПЧ

Косвенная экспроприация имущества в решениях инвестиционных арбитражей и ЕСПЧ 22.11.2015

Косвенная экспроприация имущества в решениях инвестиционных арбитражей и ЕСПЧ

В международном праве для обозначения процесса принудительной передачи собственности от частных субъектов к государству применяют несколько различных терминов. Наиболее распространенным является «экспроприация» (expropriation), что означает индивидуальные меры, направленные на достижение общественных целей. Под «национализацией» (nationalization) понимают серию экспроприаций, что, как правило, базируется на законодательных актах, принятых для перевода отдельной отрасли в публичной собственности. В практике Европейского суда по правам человека широко применяется термин «лишения» (deprivation), а практика судов США выработала термин «отнятия» (taking).

При этом стоит отметить, что экспроприировать можно только имущество находящееся в частной собственности. Так, специалисты права Центра согласования проектной документации в Санкт-Петербурге, подчёркивают, что перед тем, как оформить право устанавливающую документацию на недвижимое имущество, которое в последствии можно использовать, как инвестиционное, необходимо
узаконить перепланировку квартиры, торгового или производственного помещения, если таковая имела место быть. Дело в том, что правильно оформленные документы исключат возникновение вопросов или нежелательных последствий.


Экспроприация может принимать различные формы: она может быть прямой, при этом инвестиции национализируемого или прямо экспроприируется иным образом. Такие действия государства приводят к тому же результату, что и экспроприация. Речь идет о феномене, известный в практике международных арбитражных судов как «косвенное», «ползучая» или «де факто» экспроприация, «меры, равные экспроприации» или «отнятия» (taking) в американской судебной практике.

При этом, согласно международному праву, не все государственные меры, вмешиваются в пользование собственностью, является экспроприацией. Так, Ян Браунли считает, что «регулятивные меры, как правило, представляют собой законное применение власти правительством. Такие меры могут серьезно вмешиваться в интересы иностранного инвестора без того, чтобы равняться экспроприации».

Таким образом, одной из главных проблем современного инвестиционного права является установление разницы между косвенной экспроприации и некомпенсаторнимы регулятивными мерами. По этому поводу Хиггинс в своем исследовании отобранного имущества государством утверждала, что вопрос может быть переформулирована следующим образом: кто должен платить экономические затраты на удовлетворение тех или иных публичных интересов? Ли это быть общество в целом, представленное государством, или собственник соответствующего имущества?

Два подхода для определения существования косвенной экспроприации в практике инвестиционных арбитражей

Международные инвестиционные арбитражные суды выработали два подхода к определению косвенной экспроприации «доктрину единого последствия» и «подход разрешенных регулятивных мер».

Прямое и недвусмысленное утверждение в пользу «доктрины единого последствия» было по делу «Metalclad», которую в2000 г.. Рассматривал арбитражный трибунал ad-hoc, созданный в соответствии с NAFTA. Дело касалось действий Мексиканского правительства по американской компании. Последняя сначала получила от Мексиканского федерального правительства разрешение на строительство и пользование полигона утилизации опасных отходов в муниципалитете Гуадалказар.

Однако, после этого Компания понесла большие трудности в своей работе из-за действий органов местной и центральной власти, в том числе в связи с принятием Экологического указа мексиканским правительством. Суд нашел, что состоялась экспроприация по ст. 1 110 NAFTA (см. Выше), указывая между прочим на то, что он «не было необходимости решать или рассматривать мотивы или намерения принятия Экологического указа».

К тому же, Суд предоставил широкую интерпретацию этой норме: «экспроприация, согласно NAFTA, включая не только открытое, умышленное и признано отнятия, в частности прямую конфискацию или формальный или обязательный переход права собственности в принимающее государство, но также и скрытое и случайное вмешательства в пользование имуществом, что приводит к лишению собственника полностью или значительной части прав пользоваться своим имуществом, или экономических выгод, которые могут обоснованно ожидаться от пользования имуществом, даже если это не приводит к очевидных выгод принимающего государства».

В деле «OscarChinn» предметом рассмотрения ПСМС был британский кораблестроительный бизнес. Великобритания настаивала, что бизнес мистера Чина был вынужден закрыться в связи с ценами, установленными его единственным конкурентом - компанией «Unionnationaledestransportsfluviaux». Бельгийское правительство назначил такое снижение цен для того, чтобы поддержать транспортную систему реки Конго. Бельгия также предоставила соответствующие субсидии «Union», но не компании господина Чина.

ПСМС принял решение, что в этом деле отъема не произошло, считая, что «благоприятные условия бизнеса и деловая репутация являются изменчивыми обстоятельствами, которые испытывают неизбежных изменений: ни одно предприятие не может избежать рисков и случайностей, которые вытекают из общей экономической ситуации или таких, что связанные с коммерческой сделкой, или изменения обычаев и обязанностей; но они также открыты для риска потерь, связанных с изменением обстоятельств. Когда все происходит таким образом, никакие юридические права не нарушаются государством ».

При отделении косвенной экспроприации от разрешенных регулятивных мер, суды применяют следующие критерии. Суровые экономические последствия: CME (Тhe Netherlands v. The Czech Republic). Истец приобрел медиа компании в форме совместного предприятия в Чехии и считал, что произошло нарушение обязанности принимающей страны не лишать инвестора его инвестиции за ГИУ между Чехией и Нидерландами. Суд, ссылаясь на дела «Tippets» и «Metalclad» сделал вывод, что экспроприация состоялась, учитывая то, что «действия и бездействие Медиа Совета привели к разрушению деятельности совместного предприятия, оставляя его предприятием с активами, но без бизнеса». В решении также утверждается, что «хотя регулятивные меры являются общими для всех юридических и экономических систем и преследуют законную цель предотвращения использования имущества вопреки интересам принимающего государства, административные меры, которые были приняты государством в этом деле, не относятся к этой категории».

Суд, соответственно, сделал вывод: «экспроприация инвестиций компании является результатом действий и бездействия принимающего государства ввиду того, что не существует непосредственной возможности того, что совместное предприятие будет возвращено в состояние эксклюзивного пользования лицензией».

Срок действия соответствующего регулятивного мероприятия, например, когда временный характер мероприятия сыграл значительную роль, является дело 1979 "Hauer v. LandRheinland-Pfalz ». Она касалась Немецкого виноградаря, который имел обращаться к государству за разрешением на то, чтобы высаживать новые кусты винограда. В то время, как его заявка рассматривалась соответствующим национальным органом, Европейская Комиссия приняла приказ о запрете на высадку такого сорта винограда на 3 года. Истец обратился в Европейский суд справедливости, который не нашел нарушения прав истца, настаивая прежде всего на том, что такой приказ действовал только в течение переходного периода в 3 года.

Характер мероприятия: важным фактором в характеристике правительственных мероприятий (как принадлежащих к экспроприационных, так и тех, которые не подпадают под такую ​​категорию), это то, принадлежит такое мероприятие с правом государства действовать для достижения общепризнанных «социальных целей» или « общего благосостояния ». «Существование общепризнанной цели общественного здоровья, безопасности или благосостояния, как правило, приводит к выводу, что отнятие не произошло». «Недискриминационные меры, относящихся к антимонопольной политики, защиты потребителей, природной среды, землепользования является некомпенсаторнимы отъему учитывая то, что они являются существенными для функционирования государства».

Практика Европейского суда по правам человека

В практике Европейского суда по правам человека (далее - ЕСПЧ) вопрос о косвенной экспроприации возникает в контексте квалификации вмешательства государства вправо собственности юридических и физических лиц, которое установлено ст. 1 Протокола к Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод.

В деле «SporrongandLönnroth», которую некоторые ученые не колеблясь называют настоящей революцией в сфере защиты права собственности, Суд решил, что ст. 1 Протокола включает три четкие нормы. Первая, которая является общей по своему характеру, утверждает принцип беспрепятственного пользования собственностью; он выражен в первом предложении первого абзаца. Вторая норма касается лишения имущества и устанавливает для этого ряд условий; она приводится во втором предложении того же абзаца. Третья норма признает государствами-участниками право контролировать использование собственности в соответствии с интересами общества, принимая такие законы, которые они считают необходимым для этой цели; эта норма содержится во втором абзаце ».

Итак, рассматривая вопрос о том, к какому из трех правил принадлежит вмешательства в форме регулятивных действий государства, ЕСПЧ по своим делам неоднократно отмечал, что «при определении того, происходило лишения имущества ... необходимо не только установить, было ли формальное отнятия или экспроприация собственности , но и смотреть за внешний фасад и рассмотреть реальные обстоятельства ситуации, которое обжалуется. Учитывая то, что Конвенция предназначена гарантировать права, которые являются практическими и эффективными, надо установить, равна ситуация defacto экспроприации »(см., Например, Brumărescu v. Romania [GC], №28342 / 95, §76, ECHR 1999 -VII).

Термин «лишения» включает в себя как формальную, так и фактическую экспроприацию. Если применение правил, присущих «избавлению» формальной экспроприации не вызывает сомнений (см, например, дело «Lithgow», которая касалась национализации кораблестроительной и самолетостроительной промышленности в Великобритании), ситуация, когда формальной передачи владения к государству не произошло, может вызвать серозные вопросы. В некоторых ситуациях влияние мер, которые вмешиваются в право собственности, может привести к потере права, может равняться лишению собственности.

Суд неоднократно настаивал, что предмет и цель Конвенции требует, чтобы ее положения толковались и применялись таким образом, чтобы сделать ее требования не просто теоретическим или иллюзорными, но и практическими и эффективными (Melnychenko v. Ukraine, №17707 / 02, §59, ECHR 2004 X). Поэтому, даже при отсутствии формальной экспроприации, Суд считает, что он имеет смотреть вне внешний вид соответствующего мероприятия и исследовать реальную ситуацию, складывающуюся в том или ином деле. На практике, defacto лишения имущества должно осуществляться когда все права собственника на такое имущество сводятся на нет действием закона или применением власти, в результате чего происходит лишения владения, переход права собственности или разрушения имущества.

В одном деле ЕСПЧ не придавал абстрактного определения фактического лишения. Поэтому установить значение этого термина можно только на основе его действующей практики. Так, по делу «Dacia S.R.L. v. Moldova »ЕСПЧ установил, что отмена национальным судом результатов приватизационного аукциона по гостиницы на формальных основаниях, в ситуации, когда приобретатель выполнил все установленные государством требования и несколько лет владел объектом приватизации, равен лишению собственности на приватизированное имущество (Dacia SRL v. Moldova, №3052 / 04, 18 March 2008, §56).

Дело «N.A. andOthers v. Turkey »- участок земли, которая была законно унаследованная заявителем, на которой он начал строительство гостиницы, была признана не может находиться в частной собственности. Это привело к аннулированию соответствующей записи в кадастровой книге, а ЕСПЧ решил, что действия государства равны фактической экспроприации (NA and Others v. Turkey, №37451 / 97, §38, ECHR 2 005 -...).

В несколько похожей делу «Jahn and Others v. Germany »заявители получили земельный участок по законодательству ДРН и после соединения двух Германий их собственность на эти участки была подтверждена ФРГ. Однако, несколько лет спустя, национальный суд признал нарушение законов ДРН, поскольку эта земля на момент соединения находилась в собственности заявителей, а также отменил их регистрацию в кадастре, как владельцев соответствующего участка. В этом деле ЕСПЧ признал, что состоялась фактическая экспроприация имущества (Jahn and Others v. Germany [GC], №46720 / 99, 72203/01 and 72552/01, §78-79, ECHR 2005).

Дела, когда по формальным соображениям государство отменяет собственность частного лица или делает ее бизнес невозможным или нерентабельным, отдельные и в практике украинских судов. Как указано выше, такие действия государства некоторых случаях могут установить фактическую экспроприацией и, соответственно, требовать компенсации (ст. 1 Протокола к Европейской конвенции). Соответственно, и Украинский бизнес, и иностранные инвесторы могут воспользоваться практикой ЕСПЧ, отстаивая свои позиции в украинских судах, или, если защита своих прав на национальном уровне оказался бесполезным, обратиться в Европейский суд.

Выводы

Из приведенного выше можно сделать вывод, что практика Европейского суда по правам человека имеет много общего с решениями международных судов по делам об иностранных инвесторов:
  • ЕСПЧ также признает возможность существования регулятивной экспроприации;
  • международные арбитражи признают область дискреции государств и даже несколько заимствуют из практики ЕСПЧ в области «margin of appreciation»;
  • как и международные арбитражи, при установлении факта экспроприации ЕСПЧ принимает во внимание различные факторы, но главный из них - это степень вмешательства в право собственности или «бремя, несет» заявитель;
  • ЕСПЧ соглашается с арбитражными судами, принцип обоснованного ожидания не может отрицать государствам менять свое законодательство.
Черты, отличающие практику ЕСПЧ от международных арбитражных судов связаны с разницей предмета рассмотрения - защита инвестиций и защите права собственности. Из этого следует, во-первых, что объем защиты по ст. 1 Протокола, шире инвестиционные договоры. Например, ЕСПЧ признал элементом права собственности наработанную клиентуру и право на оперирование по лицензии, что невозможно при арбитражных разбирательствах. Во-вторых, для ЕСПЧ факт признания отсутствия экспроприации (прямой или скрытой) не означает конец рассмотрения, в отличие от арбитражных трибуналов. Отнятие - это только одно из трех «правил» ст.1. Вмешательство в две другие сферы - контроль за распоряжением собственностью и общее право на мирное владение имуществом - тоже может привести к тому, что ЕСПЧ придет к выводу о том, что происходит нарушение Конвенции. В-третьих, в вопросах уплаты компенсации ЕСПЧ предоставляет государству широкого пространства для дискреции. Поэтому даже не стопроцентная компенсация за отнятое имущество может считаться приемлемой с точки зрения Конвенции. Наконец, для ЕСПЧ главным вопросом является установление факта нарушения или отсутствия нарушения права собственности. То есть, назначение компенсации заявителю в случае, если такое нарушение было найдено, является производным и необязательным. Поэтому, как правило, суммы, предназначенные ЕСПЧ, значительно ниже тех, которые назначаются арбитражными судами.



Количество показов: 487
Автор:  Иван Лещина «Trusted Advisors» партнер

Возврат к списку