Геополитика и перспективы международного арбитража

14.12.2014

Геополитика и перспективы международного арбитража

Последние события геополитической природы и одновременно правового характера свидетельствуют о серьезной угрозе сложившейся системе международного арбитража, в частности инвестиционного арбитража и некоторых институтов ЕС. Действительно, в настоящее время заметно и обострения хронических болезней арбитража, и возникновение новых.

Так, нежелание отдельных государств выполнять решения «против себя» стало довольно хроническим, однако оно значительно обострилось 28 июля. Речь идет, очевидно, о деле «ЮКОСа» по иску бывших акционеров нефтяного гиганта против Российской Федерации, решение по которой, хотя было достаточно ожидаемым после юрисдикционного решения этого же третейского суда (а потому, по сути, арбитража), приобрело особый резонанс. Причинами этого стали и его «наложения» на непростую геополитическую ситуацию противостояния Россия - Запад, и размер присужденной в пользу истца вознаграждения.

Никакой политической готовности выполнить это решение официально высказано не было. Зато в связи с этим, а также с некоторыми другими делами дипломаты и официальные лица РФ позволили себе крайне острые комментарии. Приходится констатировать, что намеки на готовность не выполнять решения, а также заявления (в частности, Путина) о готовности выйти из системы ЕСПЧ стали серьезной проблемой для системы международного арбитража. Безусловно, свою роль в этом играет и очень тесная связь международного арбитража с дипломатией.

Сейчас Российская Федерация является потенциальным ответчиком еще в ряде дел ЕСПЧ, что еще больше обостряет ситуацию. В этом контексте вспомним выход РФ из Энергетической хартии, объявлен 6 августа 2009 и связан, по мнению многих, с желанием избежать дальнейших арбитражных производств ... по делу «ЮКОС»!

Впрочем, Российской Федерацией единственной богатая история демаршей по международному арбитражу. Так, еще в 2007 Эквадор, а затем и Боливия объявили о выходе из Вашингтонской конвенции, прекратив участие в системе институционального (эгида ИКСИД) инвестиционного арбитража. При этом выход из указанных конвенций «срабатывает» в части возможности быть привлеченным в качестве ответчика только через определенный (длительный) время, однако, безусловно, наступает.

Заслуживает внимания к рассмотрению в контексте применения норм международного частного права и случай, произошедший в деятельности еврейской общины в Австрии. Президент общины евреев, проживающих  в Австрии, в своём письме, которое был распространено десятками экземпляров, утверждает, что еврейско-американский миллиардер Ronald Lauder, предлагал денежное вознаграждение, чтобы члены Исполнительного совета общины поддержали кандидата, которого он продвигал на выборах, состоявшихся в прошлом месяце. Ronald Lauder назвал обвинения в свой адрес абсурдными и заявил, что готов защищать свою честь и достоинство в международном арбитраже.

Другой и древнейшей проблемой международного арбитража усматривается именно его происхождения. Как минимум, системы инвестиционного арбитража, выстроенной развитыми (читай: западными) странами для защиты, прежде всего, своих экономических интересов в спорах с менее развитыми государствами. Геополитическая и экономическая картины сейчас изменились, однако это не повлекло за собой соответствующие изменения в системе. Конечно, это довольно понятно, ведь вряд ли существуют объективные препятствия для привлечения, например, российских или южноафриканских граждан как арбитров, однако состав арбитров так и остается почти полностью западноевропейским, как и локация основных арбитражных центров. Такая, еще раз подчеркну, объективная ситуация вряд ли нравится отдельным странам - мол, «вы, Запад, мешаете нам, навязываете свою волю».

Ситуация с ЕСПЧ выглядит подобной, и российской пропаганде не так уж и сложно демонстрировать своим гражданам якобы предвзятость западноевропейских институтов в отношении Российской Федерации. То есть условно маргинальная поведение отдельных субъектов системы международного арбитража, пусть и не будучи объективно обусловленным, является деструктивной по арбитража как такового, и при этом ей сложно помочь.

Еще одним вечным аргументом оппонентов системы инвестиционного арбитража является сложное сосуществование такого арбитража с национальными судебными системами. Довольно часто звучит критика «националистов», которые осуждают предоставление иностранным инвесторам дополнительных (через инвестиционный арбитраж) способов защиты прав, а следовательно преимуществ по сравнению с национальным бизнесом.

В то же время, иностранные инвесторы не всегда (и объективно) могут рассчитывать на замещение инвестиционным арбитражем национальной системы правосудия. Отношения сторон по арбитражем всегда условно добровольными, а затем особенно чувствительными к конъюнктуре и государственной политики, поэтому любые движения, направленные на дискредитацию или размытие веса международного арбитража, очень чутко улавливаются инвесторами.

Достаточно неоднозначные последствия имеет и слишком тщательное отношение частных лиц (обычно иностранных инвесторов) в своих контрактов с государством. Пользуясь преимуществом в опыте и профессионализме своих юристов, они часто выписывают в этих контрактах слишком обременительны и подробные положения, которые в дальнейшем могут восприниматься как печально запутанные «уточнения» мелким шрифтом в банковских договорах (простите, банковские юристы!)

Проблемой для частных сторон становится то обстоятельство, что государство является суверенным, а следовательно, имеет существенно больше возможностей, в частности, резко изменить отношение к контракту и его выполнение. При этом международный арбитраж, заняв недостаточно компромиссную позицию, может лишь еще больше разозлить государство, всегда сохраняет определенные возможности как выполнить решение арбитража, так и серьезно пересмотреть свою практику инвестиционного режима и отношения в международные арбитражные институты. Примеры Венесуэлы, Боливии и даже Ливии (в 70-х годах ХХ века) достаточно красноречивыми.

Система инвестиционных контрактов и соглашений теоретически является дополнительным аргументом для иностранных инвесторов приносить инвестиции, и вряд ли решающим. Ведь само наличие и содержание этих соглашений не является ни решающим (в отличие от экономических перспектив) аргументом, ни 100% гарантией защиты, поскольку государство всегда суверен. На самом деле примеры выхода из системы международного арбитража является наглядными, тогда как выгоды пребывания в ней более эфемерны. По крайней мере, для отдельных государств.

Выходом из нынешней угрожающей для системы международного арбитража ситуации видится серьезное его реформирования. Целью такого реформирования должна стать выбивания «политических козырей» из рук тех игроков международного арбитража (по сути, L'enfant terrible), которые угрожают готовятся к выходу из игры. Пусть даже в ущерб профессиональному уровню системы.

В частности, необходимыми усматриваются расширение географии гражданства арбитров и диверсификация локаций арбитража. А повышению уровня политического восприятия его решений лучше способствовать решением вопроса принудительного исполнения. Возможным представляется и пересмотр принципов присуждения заявителям возмещений в части упущенной выгоды и т.д. - публичный интерес (читай: не выплачивать никаких возмещений, кроме реальных потерь) должен преобладать, тогда государству-ответчику проще воспринимать (в т.ч. объяснять обществу) и выполнять соответствующие решения .

Устранению же угрозы фаворитизма иностранных инвесторов относительно национального бизнеса будет способствовать, очевидно, пересмотр положений соответствующих инвестиционных соглашений, направленных на более детальное и сбалансированной урегулирования прав таких инвесторов.

Относительно альтернативным путем является развитие новых центров международного арбитража - например, в Гонконге или Абу-Даби. Действительно, это остается развитием или хотя элементом конструкции международного арбитража, тогда как действия Венесуэлы, Боливии и теперь Российской Федерации в такой конструкции просто не принадлежать.

Итак, пока перспективы международного арбитража несколько ухудшились - его система напоминает льдину, на которой появились небольшие, но крайне опасны трещины. Разойдутся они, и льдину подтопит. Поэтому уже сейчас следует принимать меры по изменению структуры этой «льдины», в частности в предлагаемые способы. Международный арбитраж непременно должен исключить любую политическую составляющую из своих решений, зато больше учитывать публичный интерес (прежде всего, государства) и рисковую суть инвестирования. В то же время, собственно функционирования системы международного арбитража может несколько уступить своим объективным принципами в пользу тех факторов, которые оговариваются политикой и экономикой. Впрочем, всегда следует помнить, что реальной альтернативы международному арбитражу пока не существует.


Количество показов: 1265
Автор:  Владислав Власюк, адвокат
Рейтинг:  3.56