Проживание малолетнего ребенка с отцом: практические аспекты

02.02.2017

Проживание малолетнего ребенка с отцом: практические аспекты

Ни для кого не секрет, что в нашей стране и в соседних государствах в случае развода и раздельного проживания родителей сложилась практика определения места жительства ребенка совместно с матерью, особенно если последняя имеет «на бумаге» образцовые характеристики и справки, официально трудоустроена и уже успела убедить орган опеки и попечительства в том, что отец «настоящий преступник и тиран». Зачастую это не так. Как правило, состоятельные мужчины имеют хорошо обустроенное жилище, где на большой жилой площади имеются не только все условия для комфортного проживания, но и силовые тренажёры для занятия спортом, различное оборудование имеющее предназначенное для бытового применения, компьютерную и другую оргтехнику, которая позволяет ребёнку развиваться динамично и всесторонне.

В основу ряда шаблонных рекомендательных заключений органов опеки и попечительства и решений суда, как правило, возлагается дискриминационный принцип 6 Декларации прав ребенка, провозглашенной Генеральной Ассамблеей ООН 20.11.1959 г., по которым малолетний ребенок, кроме исключительных обстоятельств, не может быть разлучен со своей матерью. Применяя указанный принцип 6 Декларации, органы опеки и попечительства и суды фактически «переводят» с себя ответственность на указанный документ. Однако вопрос о том, правомерным является применение судами этого принципа и положений Декларации при разрешении дел об определении места жительства ребенка с одним из родителей, требует основательного анализа.

Дискриминационный принцип

Несмотря на то, что большинство судов ссылаются именно на указанный принцип 6 Декларации прав ребенка при правовом обосновании определения места проживания ребенка вместе с матерью, такая ссылка прямо противоречит ст. 9 Конституции нашей страны.

Так, Декларация прав ребенка от 20.11.1959 г. в понимании ст. 2 Закона «О международных договорах » не является международным договором и имеет рекомендательный характер, поскольку указанная Декларация ООН по правам ребенка является международным политическим документом, как и подавляющее большинство других аналогичных документов Генеральной Ассамблеи ООН (резолюции, решения, декларации). Такая позиция подтверждена письмом Министерства юстиции, что находится в открытом доступе в Интернет сети (подписано заместителем министра по вопросам европейской интеграции) от 02.03.2016 г. №6953/1264-0-4-16/12 и предоставлена на официальный запрос председателя украинской общественной организации «Родитель имеет право». Аналогичная позиция изложена в письме-ответе Администрации Президента от 12.03.2016 г. №43-01/222 на письмо председателя общественной организации «Родитель имеет право» и также находится в открытом доступе на просторах Интернет-ресурсов.

Согласно ст. 9 Конституции нашей страны, действующие международные договоры, согласие на обязательность которых предоставлено Верховным Советом, являются частью национального законодательства.

Согласно ч. 7 ст. 7 Семейного кодекса, ребенок должен быть обеспечен возможностью осуществления его прав, установленных Конституцией нашей страны, Конвенцией о правах ребенка, другими международными договорами, согласие на обязательность которых предоставлено Верховным Советом.

Следовательно, учитывая то, что Декларация прав ребенка от 20.11.1959 г. не является международным договором, а считается международным политическим документом, соответственно, вопрос ее ратификации даже не представляется возможным, применение национальными судами дискриминационного принципа 6 Декларации является безосновательным и необоснованным, а также прямо противоречит ст. 9 Конституции.

Таким образом, при разрешении споров об определении места жительства ребенка обоснованным является применение судами положений Конвенции о правах ребенка от 20.11.1989 г., ратифицированной Постановлением Верховного Совета №789-XII от 27.02.1991 г., которой утверждается равенство родителей в отношении возможностей на воспитание ребенка и права на проживание с ней. Аналогичная правовая норма изложена в ст. 11 Закона  «Об охране детства», по которой отец и мать имеют равные права и обязанности в отношении своих детей. Предметом основной заботы и основной обязанностью родителей является обеспечение интересов своего ребенка.

Согласно ч. 6 ст. 7 Семейного кодекса, женщина и мужчина имеют равные права и обязанности в семейных отношениях, браке, семье.

Следовательно, при правовом обосновании определения места жительства ребенка с одним из родителей суд должен исходить из принципа равенства прав родителей в отношении их детей, предусмотренного действующим национальным законодательством (в частности, Конвенцией о правах ребенка), а не дискриминационного принципа относительно преимущественного права матери на «развод» с ребенком, как это указано в Декларации прав ребенка 1959 г.

Критерии формулировки требований

Отдельного внимания заслуживает вопрос правильного формулировки искового требования в этой категории дел. Так, согласно ч. 1 ст. 29 Гражданского кодекса, местом жительства физического лица является жилье, в котором она проживает постоянно или временно.

Согласно ч. 4 ст. 29 ГК, местом жительства физического лица, которое не достигло 10 лет, является место проживания его родителей (усыновителей) или одного из них, с кем оно проживает, опекуна или местонахождение учебного заведения или заведения здравоохранения, в котором она проживает.

При решении вопроса об определении места жительства, например, малолетнего ребенка, по Семейному кодексу понятие места жительства имеет другой смысл. Это не конкретный адрес, конкретный населенный пункт с указанием на дом, а именно лицо, с которым должен проживать ребенок. Согласно ст. 161 Семейного кодекса, это может быть один из родителей, бабушка, дед или другие родственники ребенка, а также орган опеки и попечительства. В судебной практике место жительства ребенка, как правило, определяется именно так, однако иногда суды допускают ошибки, прописывая в решении об определении места жительства ребенка с одним из родителей конкретный адрес.

Указанная позиция согласуется также с содержанием ст. 33 Конституции, ст. 2 Закона «О свободе передвижения и свободный выбор места проживания», по которым каждому, кто на законных основаниях находится на территории нашей страны, гарантируется свобода передвижения, свободный выбор места проживания на ее территории, а «привязка» одного из родителей, с которым решено оставить проживать ребенка, проживание по конкретному адресу противоречит вышеуказанному конституционному принципу свободного выбора места жительства.

А процессуальная тактика?

В данной категории дел стоит обращать особое внимание на следующее. Орган опеки и попечительства всегда дает заключение, которым указывает на целесообразность/нецелесообразность определения места жительства ребенка с одним из родителей. При получении такого рекомендательного заключения следует исследовать его на наличие именно мотивировочной части, то есть непосредственного причинно-следственной связи между изложением обстоятельств и рекомендации о целесообразности или нецелесообразности определения места проживания ребенка с одним из родителей. Если заключение органа опеки и попечительства будет содержать исключительно информацию относительно обследования жилищно-бытовых условий (что является типичным для многих «рекомендаций» органов опеки и попечительства) и не содержит информации об отношении родителей к своим родительским обязанностям и к ребенку, участия каждого из них в ее жизни, исследования и анализа личной привязанности ребенка к каждому из них, ее возрастных особенностей, состояния здоровья и тому подобное, стоит подавать в суд письменные возражения на указанный вывод по основаниям его необоснованности.

При этом лицо, которое имеет намерение оставить проживать ребенка с собой, должна доказывать каждую из вышеуказанных обстоятельств в самостоятельном порядке в разрезе положений ст. 57-59 Гражданского процессуального кодекса.

Стоит привести пример дела, когда после развода родителей в интересах 10-летней девочки, за представительства автора статьи, районным судом по делу №756/13327/15-ц было определено место ее проживания именно с отцом и присуждено взыскивать с матери в пользу отца алименты на содержание малолетнего ребенка в размере 1/4 от всех видов ее дохода до достижения ребенком совершеннолетия. Определением апелляционного суда указанное решение суда было оставлено без изменений определением Высшего специализированного суда по рассмотрению гражданских и уголовных дел отказано в открытии кассационного производства по кассационной жалобой матери.

Мать – врач, трудоустроенная и имеет стабильный доход, в судебном процессе выступала истцом по первоначальному иску с требованием определить место жительства ребенка с ней и взыскать с отца алименты на содержание ребенка. Иск отца был встречным, построенным с аналогичной конструкцией исковых требований. Дело осложнялось тем, что орган опеки и попечительства занял сторону матери и рекомендовал суду определить место жительства ребенка вместе с ней, хотя не привел в своем заключении никаких мотивов такой рекомендации. Учитывая указанное, желанным в этой категории дел является привлечение психолога к участию в процессе, который поможет суду определиться с ответами на ключевые вопросы в деле (о индивидуальные и поведенческие свойства ребенка; о ее отношение как к матери, так и отца; о том, какое участие в развитии и формировании ребенка берет каждый из них; в случае развода родителей с кем из них целесообразно определить место жительства ребенка).

Если тот из родителей, кто желает оставить ребенка проживать с собой, подавляющее большинство своего времени уделяет его обучению, развитию, а также общению с ней, то целесообразным будет предъявления суду на ознакомление приблизительного распорядка дня ребенка в будни и в выходные дни, соблюдение ребенком которого обеспечивается отцом/матерью за его/ее личного участия. Ключевым, но достаточно весомым доказательством может быть заслушивания в порядке ст. 171 Семейного кодекса личной мысли ребенка об определении места его проживания с одним из родителей при условии, если ребенок может выразить свою позицию. Однако применяя такой доказательство, стоит проанализировать, насколько ребенок способен выдержать психологическую нагрузку, что будет ожидать на нее в помещении суда и во время беседы с судьей относительно указанного вопроса.

Также стоит помнить, что орган опеки и попечительства или суд, согласно ч. 2 ст. 161 Семейного кодекса, не могут передать ребенка для проживания с тем из родителей, кто не имеет самостоятельного дохода, злоупотребляет спиртными напитками или наркотическими средствами, своим аморальным поведением может навредить развитию ребенка. Следовательно, исковое требование об определении места жительства ребенка должно сопровождаться справками от нарколога, психиатра, характеристики с места учебы ребенка относительно участия каждого из родителей в жизни ребенка, информацией о стабильности его дохода и другими доказательствами, которые будут доказывать, что определение места жительства ребенка с неким из родителей будет соответствовать наилучшему обеспечению его интересов.

Поведение родителей – важная деталь

Отдельно стоит акцентировать внимание на поведении родителей в деле и их личном участии в судебном процессе. Несмотря на любую занятость лица, ведение дела в суде только через представителя тем из родителей, кто желает оставить ребенка проживать с собой, будет неудачным, поскольку суд может расценить такое поведение как приоритетность для человека рабочих/личных дел перед интересами ребенка. По делу №756/13327/15-ц мать, которая просила определить место жительства ребенка с ней, явилась в суд только после признания судом его явки обязательной, со ссылкой на характер спора. На сегодняшний день по делу открыто исполнительное производство. Алименты с матери на содержание малолетнего ребенка будут взыскиваться в принудительном порядке.

Должно быть очевидным и тот факт, что лицу, которое желает оставить ребенка проживать с собой, не стоит использовать аргументы, которые унижают второго родителя в глазах суда и ребенка, прибегать к давлению на суд через предъявление выписок из Единого реестра досудебных расследований о «вчера» открыты уголовные производства против второго родителя, лжесвидетельствования и взаимных обвинений. Во-первых, ребенок со временем может поинтересоваться материалами дела и по-своему оценить такие действия. Во-вторых, указанный «грязь» чаще всего не влияет на мнение суда и на ход дела в целом, однако «на руках» остается.

Итак, единственное, над чем стоит сконцентрироваться и работать в указанной категории дел, – это собирание и предоставление суду доказательств того, что определение места проживания ребенка с конкретным из родителей будет соответствовать наилучшему обеспечению его интересов, будет способствовать психологическому спокойствию ребенка, надлежащему обучению и развитию, а также максимально эффективной адаптации ребенка к жизни после развода родителей.


Количество показов: 4682
Автор:  Светлана Лагренн старший юрист ЮК «Констрактів Лойерз»
Рейтинг:  3.09