Юридические компании

Авторизация

Логин:
Пароль:
  
Регистрация
Забыли свой пароль?

Консультация
юриста on-line

Вопрос юристу на "Status-Quo"

Реклама на портале
БАУ-Консалт: бухгалтерские услуги и аудит, налоговое планирование, юридические консультации


поиск юриста

Юристы и адвокаты

Последние сообщения блогов

Блог-лента социальной сети. Ссылки ведут в личные блоги в разделе "Социальная сеть".

О том, как вступая в процесс, экономим расходы и снимаем стресс. Отрывки вопросов и ответов в Германии. Часть 1.

Одна из серий моих публикаций о немецком праве на русском, состоящая из 100 статей имела общее название «О чём...».

В наступившем году вниманию моих постоянных читателей, доверителей и интересующихся предлагается продолжение этого формата ознакомления с практическими и иформационно-теоретическими вопросами из различных областей немецкого права в виде серии публикаций с новым общим названием «О том, как....».

Первую часть новой серии публикаций хотелось бы посвятить той категории доверителей, которые в силу различных жизненных обстоятельств не могут нести адвокатские и судебные расходы в предстоящих процессах в Германии, имея при этом шансы на успех или хорошие условия для успешной реализации своих прав.

Процессуальное право Германии предусматривает т.н. «процессуальную помощь» (Prozesskostenhilfe), для малоимущих истцов, которая означает, что в случае её одобрения, все судебные и адвокатские расходы первой инстанции оплачивает судебная казна и истец не платит почти ничего. Его расходы ограничиваются лишь расходами на сам процесс заявления, рассмотрения и предоставления такой помощи.

Предоставление процессуальной помощи — отдельный процесс, который как и любой другой судебный процесс, так же предусматривает возможность оспаривания негативных решений о предоставлении помощи в высшей инстанции.

Инициация такого процесса осуществляется с момента подачи заявления в виде предустмотренного для этого специального ведомственного судебного формуляра-заявления (см. пример в приложении стр.1 из 6 всего формуляра).

Кроме заполнения в формуляре целого ряда личных данных, он предусматривает предоставление в виде приложения к нему массу документов, подтверждающих доходы и расходы заявителя. К таким данным относятся размер жилья и затраты на электроэнергию и отопление, особые расходы по кредитам или на членов семьи, иные особые финансовые нагрузки заявителя, а так же данные наличии сбережений, ценных бумаг, объектов недвижимости, финансовых поступлений от аренд, дивидендов, трудовой самостоятельной и несамостоятельной деятельности и многое другое.

Поскольку даже местные немецкие граждане обращаются за помощью в правильном заполнении такого формуляра-заявления, состоящего из нескольких страниц и содержащего многочисленные правовые понятия, урегулированные нормами различных областей немецкого права, зарубежным заявителям без знания немецкой правовой терминологии, сути требуемых доказательств о финансовых и правовых взаимоотношениях, влияющих на статус и размер доходов и расходов, особенно рекомендуется обращаться за помощью в заполнении такого заявления.

В случае если суд одобрит процессуальную помощь и это будет означать, что адвокатские и судебные издержки в первой инстанции оплачиваются из судебной казны. Выражается такое одобрение в судебном решении по заявлению (), которое выносится либо отдельно, либо в рамках иска, наряду с основными требованиями основного процесса.

Предоставление большого количества документов о заработках, расходах, жилье и т.д. для иностранного малоимущего истца является отдельной статей расходов, т.к. все документы разумеется следует переводить на немецкий язык.

Обычно судебной инстанции достаточно предоставления т.н. «простых переводов» тех или иных прилагаемых документов, сделанных даже русскоговорящими сотрудниками адвокатской канцелярии, без дополнительных расходов на поиск стороннего переводчика и оплаты его услуг. В моей практике я всегда предлагаю известное русскоговорящему доверителю так называемое «одно окно», что означает в данном случае и осуществление перевода документов.

Но следует всегда учитывать то, что суд может затребовать не только перевод документа т.н. «присяжным переводчиком», но и например наличие апостиля на документе из за рубежа. Хотя и в этом случае, «снятие стресса» для доверителя предусмотрено нами тем, что обращение к уже известным нам за годы работы «присяжным переводчикам» даже иногда остаётся для доверителя «незамеченным», а требование суда удовлетворяется в течение нескольких дней.

Независимо от того, будет достигнуто позитивное или негативное решение суда о предоставлении такой помощи – все расходы несет заявитель/истец и в этом заключается риск такого процесса о получении такой помощи.

При отсутствии регулярного заработка выше прожиточного минимума (на сегодня это около 390,- евро) или в случае, если такой минимум не остаётся после вычета всех расходов, предусмотренных в формуляре-заявлении, имеет смысл воспользоваться процессуальной помощью и возложить расходы предстоящего процесса на судебный орган и ответчика.

В некоторый публикациях серии «О чём...» уже упоминалось о т.н. «ступенчатом иске» в процессуальном праве Германии. Именно такая форма иска часто выбирается адвокатом в случае с малоимущим доверителем, который одним из своих требований в таком виде иска ставит требование о предоставлении ему процессуальной помощи.

Экономия в таком случае очевидна: вместо нескольких процессов (с различными требованиями, включая отдельный процесс в предоставлении помощи), инициируется лишь один процесс с основным требованием и несколькими другими.
__________________________________________
V.Haupt, V.Haupt & Partner, Hannover, +049-511-1613948 — о немецком праве на русском.

О чём спросила красавица, нажав на кнопку «нравица» или «дофейсбукчились». Отрывки вопросов и ответов в Германии. Часть 100.

О том, что вопросы трудового права обычно задают после наступления проблемного случая, как работодатели, так и уволенные работники, известно каждому практикующему юристу в этой области. Но, всё же бывают исключения и иногда руководитель компании обращается с «профилактическим» вопросом, предвидя в своём коллективе тот или иной конфликт, или просто в рамках повышения уровня своих знаний в трудовом праве.

На этот раз обратился к нам руководитель молодого коллектива, участники которого были активными «жителями» социально-виртуального государства «фейсбукистана» со всеми его свистелками и шумелками, кнопками и лихтариками, бутафорией и прочим детсадовским причандалом.

После долгих историй с присказками и жалобами, как быть или как не бить, как с этим или с тем нам жить, увольнять иль сокращать, суть всех вопросов сводилась разумеется к тому, о чём не пишет ни один закон, но что находится в богатой прецедентной практике.

Основной темой, был вопрос разграничения «фейсбушешных» перепалок и разборок между работниками и правильностью реакции шефа, в реальных трудовых отношениях, на всё происходящее в виртуальном «фейсбукистане» его работников.

Правильный разрыв трудовых отношений, является самым важным компонентом в такого рода вопросах. Вот что следует знать любому руководителю, честь или гордость которого может быть задета работником, вследствие того или иного «фейсбучества». Перед тем, как осуществлять «резкие движения» с разрывом трудовых отношений, многое следует учесть.

Согласно § 626 BGB: любые трудовые отношения могут быть расторгнуты любой из сторон по важной причине и без соблюдения предусмотренного срока для расторжения, если существуют обстоятельства, которые не позволяют расторгающему, при учёте всей конкретной ситуации и при учёте обоюдных интересов сторон, продолжить трудовые отношения на предусмотренный срок или на срок для обычного расторжения договора.

Одна из таких причин может лежать в области утери личного доверия. Основой тому может быть невыполнение тех или иных, признанных прецедентной практикой и нормами трудового права обязанностей работника, например обязанность к учёту интересов работодателя или обязанности оставаться лояльным. О лояльности к работодателю уже шла речь в одной из моих публикаций ранее.

Однако в большинстве случаев, требуется наличие т.н. «предупреждения» (Abmahnung). Именно в вопросах обязательного или не обязательного предоставления письменного предупреждения, следует осведомиться в каждом конкретном случае. Именно эти тонкости и становятся предметом частых судебных разбирательств.

Переходя от «сухой теории» к «сочной практике», в моём анализе для работодателя были приведены несколько прецедентных примеров как с «сочными» высказываниями, повлекшими после себя обоснованное увольнение, так и примеры с сухими действиями в виде молчаливого нажатия кнопки.

Кнопки сегодня бывают разными, от перегрузочных до переЗАгрузочных, от тех, что «нравятся» до тех, которые «тупо давятся». Но последствия их нажатия, как показывает практика, может быть разной. Начнём с приятного, т.е. с кнопки «нравица».

Всем известно, что к любому высказыванию в виртуальном пространстве можно выразить своё мнение путём нажатия «лайка». Само нажатие подтверждает отношение «жмущего» к «высказанному».
Логично? – Да. Именно так и подумал шеф одного из предприятий и принял свое, хоть и обоснованное и логичное, но всё же поспешное решение.

А было всё так: работник участвовал в одном из обсуждений в «фейсбукистане», которое носило явно оскорбительный харктер относительно шефа. Участие было опосредованным, то есть сам оскорбительный контент «грузил» супруг работника, а работник лишь додумался «лайконуть» оскорбительные высказывания.

Увидев работника в списке тех, кто задействовал кнопку «нравица», шеф недолго думая, решил после выяснения подробностей у работника, разорвать трудовые отношения с этим сортудником, который трудился в компании ещё со времён, когда «фейсбукистана» на этой планете не было, а именно более чем 25 лет.

Несмотря на то, что после внутрипроизводственного «разбора полётов», как сама оскорбительная запись, так и её «лайкость» были удалены, последовало расторжение трудового договора с обоснованием потери доверия и отсутствия лояльности к работодателю на основании § 626 BGB.

Обоснование решения трудового суда г.Dessau-Roßlau (см. ном акт. 1 Ca 148/11) сводилось к тому, что в принципе работник действительно не проявил достаточной лояльности к работодателю хотя бы тем, что мог дистанцироваться от высказываний супруга с одной стороны. К тому же активные действия в виде «жму, значит подтверждаю» своё отношение к высказыванию, ведут к явному НЕучёту интересов работодателя, хотя работник обязан учитывать интересы своего работодателя (а на форуме читателями были так же и клиенты компании).

И всё вроде бы сходится и обосновывается с увольнением. Но вот «неувязочка» вышла с поспешностью. Суд отметил, что даже при наличии условий для незамедлительного расторжения трудовых отношений на основании § 626 BGB, письменное предупреждение, в данном случае, было так же обязательным в силу многочисленных иных обстоятельств.

Учитывая тот факт, что работник удалил «всё сказанное» и всё к нему «нажатое кнопкой» и, учитывая многолетнюю лояльность работника к работодателю за всё время до установления «независимости фейсбукистана», предупреждение всё же было необходимым условием для увольнения.

Сослался суд и на другие решения других инстанций, в которых «нажатие кнопки» приравнивалось (разумеется в других обстоятельствах) чуть ли не к «бессознательному инстинкту и эмоционально-мотивированной подражательной функции члена социума… не всегда проявляющего свою индивидуальность… в условиях подавляющего доминирования виртуального окружения».

Напомнил суд и о предназначении письменного предупреждения. К одной из функций предупреждения перед увольнением, относится формирование негативного прогноза относительно невозможности продолжения нормальных отношений, который (прогноз) должен ещё подтвердиться любыми другими нарушениями работника.

Только после такого, уже «реализованного» разрушения доверительных отношений, можно было бы исходить из невозможности их восстановления и продолжения.

Всех, кто дочитал эту статью до конца смею заверить: нажатием на кнопку «нравится» вы не рискуете абсолютно ничем, ну разве что получить благодарность автора и отметить своё отношение к моей уже 100-ой публикации серии «О чём...».
____________________________________________________________________
V.Haupt, V.Haupt & Partner, Hannover, +049-511-1613948 — о немецком праве на русском.

Новые правила увольнения должностных лиц и привлечения их к материальной ответственности

Чуть ли не каждый юрист хоть раз жаловался на несогласованность между нормами отечественного законодательства о труде и об компании в части регулирования прекращения правовых отношений с членами органов управления. Освободить должностное лицо по работе с соблюдением норм архаичного Кодекса законов о труде (далее - КЗоТ) Украины несравненно труднее, чем прекратить с тем же лицом корпоративные отношения. Как следствие, в Украине сложился феномен распада личности директора (как и любого другого члена органа управления) на две фигуры, которые живут юридически отдельной жизнью - «директор как орган управления» и «директор как наемный работник».

Эта проблема нашла свое отражение в многочисленных публикациях и научных работах, а ее эхо можно было услышать чуть ли не в каждом громком корпоративном конфликте - большинство из них сопровождались судебной волокитой вокруг незаконного увольнения или отстранения от работы руководителя предприятия. И законодатель длительное время предпочитал не замечать этой законодательной коллизии. Только требования Европейского Союза по гармонизации законодательства Украины с европейскими стандартами в свете подписания Соглашения об ассоциации между Украиной и ЕС наконец заставили парламентариев уделить этой проблеме внимание. Как следствие, 1 июня с.г. вступил в силу Закон Украины «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Украины относительно защиты прав инвесторов» №1255-VII от 13.05.2014 (далее - Закон №1255-VII).

К сожалению, это один из тех случаев, когда благие намерения могут повлечь за собой прямо противоположные последствия из-за недостаточно вдумчивый подход к их воплощению. Хотя сама проблема оставалась неизменной годами, проект закона, призванного ее решить, был подготовлен в авральном режиме под продиктован политическими соображениями сжатые дедлайн. А это, как и следовало ожидать, отрицательно сказалось на качестве Закона и поставило под вопрос возможность адекватного его применения на практике.

Установивший законодатель

Основные изменения, внес в законодательство Закон №1255-VII:
  • Ч.1 ст.41 КЗоТ Украины, которая устанавливает дополнительные основания расторжения трудового договора по инициативе собственника или уполномоченного им органа с отдельными категориями работников при определенных условиях, дополнена новым основанием (п.5) «прекращении полномочий должностных лиц»;
  • Ст.44 КЗоТ дополнена положением о выплате работнику выходного пособия в размере не менее 6-месячный средний заработок в случае прекращения трудового договора по основаниям, указанным в п.5 ч.1 ст.41 КЗоТ Украины;
  • Ст.130, 132 и 133 КЗоТ Украины внесены изменения, предусматривающие возможность возложения на работников, не являющихся должностными лицами, материальной ответственности в размере не ограниченном их средним месячным заработком, в т.ч. за неполученный предприятием, учреждением, организацией прибыль;
  • Уточнена формулировка ч.3 ст.99 Гражданского кодекса Украины - отныне полномочия члена исполнительного органа могут быть в любое время прекращены, или он может быть временно отстранен от исполнения своих полномочий (независимо от содержания учредительных документов).

Кто такие «должностные лица»?

Самый первый вопрос, который возникает после ознакомлении с изменениями, внесенными Законом №1255-VII КЗоТ Украины: в каком смысле следует понимать термин «должностные лица»? Ведь в этом Кодексе определение этого понятия отсутствует.

Проведя системный анализ норм Закона в силу перечень законодательных актов, к которым он внес изменения, и декларируемую законодателем цель его принятия, можно сделать вывод, что термин «должностные лица» употреблено в значении, в котором он употребляется в законодательстве о компаниях (ч. 2. ст.89 Хозяйственного кодекса Украины, ст.2 Закона Украины «Об акционерных обществах», ч.2 ст.23 Закона Украины «О хозяйственных обществах»).

Так, согласно ч.2. ст.89 ГК Украины, должностными лицами хозяйственного общества является председатель и члены исполнительного органа, председатель ревизионной комиссии (ревизор), а в случае создания совета общества (наблюдательного совета) - председатель и члены этого совета.

Однако применение понятия «должностные лица» именно в этом смысле прямо не закреплено в КЗоТ Украины и поэтому является спорным, особенно учитывая наличие в употреблении близкого по смыслу, но значительно более широкого по значению понятия «должностные лица».

Так, 24 июля с.г. увидело свет разъяснения Государственной инспекции Украины по вопросам труда под названием «Категория« должностные лица »в трудовом законодательстве» (далее - Разъяснение). На том основании, что в свое время Законом Украины №282 / 95-ВР от 11.07.95 в Кодексе Украины об административных правонарушениях слова «служебное лицо» было заменено словами «должностное лицо», Гоструда Украины сделала вывод, что понятие «должностное лицо» и «служебное лицо» является синонимами.

В свою очередь, в примечании к ст.364 Уголовного кодекса Украины определено, что должностными лицами являются лица, постоянно, временно или по специальному полномочию осуществляющие функции представителей власти или местного самоуправления, а также постоянно или временно занимают в органах государственной власти, местного самоуправления , на государственных или коммунальных предприятиях, в учреждениях или организациях должности, связанные с выполнением организационно-распорядительных или административно-хозяйственных функций, или выполняют такие функции по специальному полномочию, которым лицо наделяется полномочным органом государственной власти, местного самоуправления, центральным органом государственного управления со специальным статусом, полномочным органом или уполномоченным лицом предприятия, учреждения, организации (по определению «организационно-распорядительных» и «административно-хозяйственных» обязанностей следует обратить внимание на постановление пленума Верховного суда Украины №5 от 26.04.2002).

Таким образом, принимая во внимание отсутствие специального определения понятия «должностные лица» для целей применения п.5 ч.1 ст.41 (дополнительное основание увольнения должностных лиц) и ст.130, 132, 133 (особенности привлечения должностных лиц к материальной ответственности) КЗоТ Украины, существует основание для расширенного толкования этого термина путем его отождествления с понятием «должностные лица». А это теоретически позволяет подвести под действие упомянутых норм широкий круг работников до прораба, бригадира и заведующего складом.

В то же время, по мнению автора, применение понятия «должностные лица» в таком широком понимании не было целью в законодателя при принятии Закона №1255-VII, и коллизия в конце концов должна быть решена в пользу узкого трактовки (в смысле ч.2. Ст .89 ГК Украины). Такое решение может быть реализовано либо путем внесения соответствующих уточнений в КЗоТ Украины, или через судебную практику. Правда, в последнем случае придется сначала преодолеть длительный период неопределенности и противоречивого правоприменения.

Когда должен раскрываться «золотой парашют»?

Неопределенность понятия «должностные лица» влечет за собой еще одно противоречие - о том, в каких случаях основанием для прекращения трудового договора с должностным лицом должно считаться п.5 ч.1 ст.41 КЗоТ Украины (и, соответственно, должна выплачиваться выходное пособие в размере не менее 6-месячного среднего заработка), а в которых применяются другие основания, не предусматривают выплату выходного пособия в таком размере.

Для разрешения этого противоречия недостаточно ознакомиться только с содержанием положений Закона №1255-VII - приходится анализировать их в свете цели их принятия. Так, законодатель предоставил владельцам компаний (именуемых в названии законодательного акта «инвесторами») возможность защитить свои интересы в случае недобросовестных или небрежных действий членов органов управления путем их отстранения от выполнения полномочий в любой момент без необходимости обосновывать основания устранения.

В то же время, в целях соблюдения баланса интересов работодателя и работника, законодатель уравновесил внедренную им возможность необоснованного увольнения должностных лиц нормой о выплате им весомого размера выходного пособия. Это так называемый «золотой парашют» - распространенное явление в мировой практике прекращения отношений с представителями топ-менеджмента.

Очевидно, выходное пособие в упомянутом в ст.44 КЗоТ Украины размере должна выплачиваться именно при «необоснованного» отстранения от должности должностного лица, то есть когда ее полномочия прекращаются на основании одного лишь волеизъявление уполномоченного органа, при отсутствии других оснований для прекращения трудового договора, определенных законодательством о труде, кроме п.5 ч.1 ст.41 КЗоТ Украины. Когда полномочия должностного лица прекращаются на других основаниях, предусмотренных КЗоТ (например, по собственному желанию лица, в связи с окончанием срока полномочий и т.д.), последствия в виде уплаты выходного пособия в размере не менее 6-месячного заработка наступать не должны.

Поэтому представляется, что п.5 ч.1 ст.41 КЗоТ было бы целесообразнее изложить в редакции, которая исключает множественные трактовки, например: «Принятие уполномоченным органом решения о прекращении полномочий должностных лиц при отсутствии других оснований прекращения трудового договора, предусмотренных настоящим Кодексом» .

Однако пока редакция правовой нормы является именно такой, которую предложил субъект законодательной инициативы, поэтому субъектам хозяйствования придется приспосабливать свою деятельность именно к ней и быть готовыми к возможности разночтений. В частности, решения уполномоченных органов о прекращении полномочий должностных лиц обязательно должны содержать ссылки на соответствующее основание и быть подкреплены документами, подтверждающими это основание (например - заявлением должностного лица об увольнении по собственному желанию). В противном случае у должностного лица появляются основания говорить об изменении формулировки причин увольнения на п.5 ч.1 ст.41 КЗоТ Украины и взыскания с работодателя выходного пособия в размере 6-месячного среднего заработка.

Ответственность за неполученную прибыль: мечты или реальность?

Новеллам Закона №1255-VII в сфере привлечения должностных лиц к материальной ответственности за неполученный предприятием прибыль следует дать сдержанную оценку и отнестись к ним с осторожностью - по крайней мере, пока не будет сформирована судебная практика. Существуют определенные сомнения относительно того, насколько действенной будет эта норма, не останется ли она чисто декларативной.

На сегодня в Украине сложилась практика, согласно которой применение такого вида ответственности, как возмещение убытков, возможно исключительно при наличии одновременно 4 элементов гражданского правонарушения:
  1. противоправного поведения (действия или бездействия лица);
  2. вредного результата такого поведения;
  3. причинной связи между противоправным поведением и причиненным ущербом;
  4. вины лица, причинившего убытки.

В случае нанесения компании ущерб в форме неполученной прибыли будет крайне сложно выполнить обязанность по доведению перечисленных составляющих, в частности наличия и размера причиненного вреда, причинно-следственной связи этого ущерба с действиями или бездействием должностного лица и вины последней в причинении вреда (в форме умысла или неосторожности).

Кроме того, не следует забывать, что согласно ч.4 ст.130 КЗоТ Украины на работников не может быть возложена ответственность за вред, который относится к категории нормального производственно-хозяйственного риска. Итак, дополнительно истцу придется доказать, что нанесенный ущерб не относится к этой категории (при том, что понятие «производственно-хозяйственного риска» четко законодательством не определено и является оценочным, а общие суды при рассмотрении трудовых споров традиционно склоняются на сторону работников).

На этом фоне перспектива взыскания с должностных лиц нанесенного по их вине ущерба в форме не полученной компанией прибыли пока выглядит несколько неопределенной.

Недействительность договоров ипотеки, где предметом ипотеки является объект незавершенного строительства или имущественное право

Актуальной на сегодня является тема признания недействительными ипотечных договоров, что прежде всего связано с большим количеством случаев проблемной задолженности перед банками.

До недавнего времени по поводу признания недействительными договоров ипотеки не было никакой четкой позиции по тем или иным причинам. Но в связи со значительным числом дел, связанных с признанием ипотечного договора недействительным в связи с предоставлением в залог объекта незавершенного строительства. По этой категории дел сложилась четкая правовая позиция, и суды различных инстанций в подавляющем большинстве принимают правильное решение по такому спору.

В соответствии с частью 2 статьи 5 Закона Украины «Об ипотеке» предметом ипотеки также может быть объект незавершенного строительства, имущественные права на него, другое недвижимое имущество, которое станет собственностью ипотекодателя после заключения ипотечного договора, при условии, что ипотекодатель может документально подтвердить право на приобретенное им в собственность соответствующее недвижимое имущество в будущем. Обременение такого недвижимого имущества ипотекой подлежит государственной регистрации в установленном законом порядке независимо от того, кто является собственником такого имущества на момент заключения ипотечного договора.

Имущественные права на объект незавершенного строительства отнесены к предмету ипотеки согласно Закону Украины от 25 декабря 2008 года № 800-VI «О предотвращении влияния мирового финансового кризиса на развитие строительной отрасли и жилищного строительства», которым были внесены изменения в Закон Украины «О ипотеку». Исходя из этого можно сделать вывод о том, что при заключении договора ипотеки (где предметом является объект незавершенного строительства и который был заключен до вступления в силу 14.01.2009 г..) Было нарушено положение статьи 5 Закона Украины «Об ипотеке» (в редакции по состоянию до 14.01.2009 г..), поскольку имущественные права на отдельные помещения в жилом доме не могли быть предметом ипотеки в 14.01.2009 года.

Таким образом, договор ипотеки имущественных прав на квартиру в незавершенном строительством жилом доме признается недействительным в силу ст 203, 215 ГК Украины как, что заключенный с нарушением требований ч. 2 ст. 583 ГК Украины и ст. 5 Закона Украины «Об ипотеке» в редакции, действовавшей на момент заключения договора ипотеки.

Но, подавая исковые заявления о признании ипотечного договора недействительным на основании данного положения, необходимо принять во внимание тот факт и убедиться, не распространяется ли на соответствующие отношения Закон Украины «Об ипотечном кредитовании, операциях с консолидированным ипотечным долгом и ипотечных сертификатах», который еще с 14.01.2006 г. предусматривает в качестве возможного предмет ипотеки имущественных прав на недвижимость, строительство которой не завершено. По таким договорам ипотекодателем может быть застройщик или лицо, собственностью которой станет недвижимость после завершения строительства.

Решением Хозяйственного суда города Киева № 910/5820/13 от 22.05.2013 г. удовлетворен иск о признании ипотечного договора недействительным в связи с тем, что предметом ипотеки является объект незавершенного строительства. «Исковые требования мотивированы тем, что содержание Договора ипотеки противоречит статье 5 Закона Украины« Об ипотеке »и части 3 статьи 331 ГК Украины (в редакциях норм, действовавших на момент заключения оспариваемой сделки). В обоснование указанного истец ссылается на то, что предметом ипотеки по Договору ипотеки являются имущественные права на недвижимость, строительство которой не завершено. Вместе с тем, на момент заключения договора ипотеки такие имущественные права не могли быть предметом ипотеки. Кроме того, при передаче в залог предмета ипотеки по нему не было осуществлено государственной регистрации права собственности, что подтверждается письмом Киево-Святошинского бюро технической инвентаризации и отсутствием указания об этом в договоре ипотеки ... Исковые требования мотивированы тем, что содержание Договора ипотеки противоречит статье 5 Закона Украина «Об ипотеке» и части 3 статьи 331 ГК Украины (в редакциях норм, действовавших на момент заключения оспариваемой сделки). В обоснование указанного истец ссылается на то, что предметом ипотеки по Договору ипотеки являются имущественные права на недвижимость, строительство которой не завершено.

Относительно внесения изменений в ЗУ «Об адвокатуре и адвокатской деятельности»

Примерно в марте месяце по инициативе сообщества адвокатов, защищавших протестующих на Майдане, отстаивая демократию Украины, была создана Рабочая группа по разработке изменений в Закон «Об адвокатуре и адвокатской деятельности». Создание этой рабочей группы было связано не только с необходимостью внесения изменений в Закон, а также с необходимостью существенно и системно изменить адвокатуру Украины.

За эти изменения и выступили адвокаты «Майдана» (имеется в виду не только киевский Майдан, а все площади Украины), инициировав создание рабочей группы, чтобы начать изменения в адвокатуре как на уровне закона, так и на уровне настоящих изменений в адвокатуре. Тогда Министр юстиции господин Петренко согласился с созданием такой рабочей группы и инициативе адвокатов назначить ее руководителем именно меня. На тот момент мы совершили ошибку, согласившись, что в секретариат этой рабочей группы войдут представители именно Министерства юстиции. Рабочая группа работала около двух месяцев, выполнила большой объем работы и самое главное - что работа эта была направлена не только на поиск оптимальных правовых определений для нового закона, но и на согласование позиций между адвокатами. Ведь, как известно, в украинской адвокатуре всегда было много различных позиций. И чтобы максимально снять существующие конфликтные ситуации в системе адвокатуры, рабочая группа и согласовывала разные позиции, приводила их в соответствие с определенного знаменателю.

Работа группы продуктивно велась вплоть до того момента, когда накануне ожидался съезд адвокатов в Одессе. Тогда секретариат Министерства юстиции прекратил деятельность рабочей группы в одностороннем порядке и сложилось устойчивое впечатление, что для Министерства юстиции стало важным пойти на непубличные и непрозрачные договоренности, чтобы на съезде был назначен в Высший совет юстиции заранее согласованных человек. Именно так и произошло ... срежиссированной позорный съезд адвокатов состоялся в Одессе, с очевидностью по согласованным позициям провел в ВСЮ заранее согласованных кандидатов и продемонстрировал руководству адвокатуры, которое отстояло свои позиции на съезде и не было изменено, игнорирование отношении адвокатов Майдана и заявил , что дальше именно они будут представлять изменения в Закон «Об адвокатуре ...». И эта позиция в негласный образом была поддержана Министерством юстиции, так как секретариат Минюста не возобновлял никаких контактов с Рабочей группой.

Именно эти события и является причиной того возмущения, которое сегодня имеет место в адвокатуре. Многие адвокатов спрашивают: «Как же так, что в Закон« Об адвокатуре и адвокатской деятельности »подаются изменения, которые являются несогласованными, вредными и для адвокатуры, и для правовой системы страны?» Некоторые из них являются популистскими, некоторые - просто вредными. Обосновать это можно недобросовестной позицией Министерства юстиции и тех руководителей адвокатуры, которые поддержали «законы 16 января» и угнетали адвокатов весь 2013 год. Именно эти лица на сегодня остались руководителями адвокатуры и фактически выдают себя за руководителей рабочей группы.

О чём написан договор, то не видим мы «в упор». Отрывки ответов, экспертиз и аналитики в Германии. Часть 99

О том, что смысл существования большинства страхового и банковского сообщества почти никак несвязан ни с моралью, ни с человечностью, ни с уважением и ни с любовью к тем, кто является источником их обогащения, т.е. к людям, всё чаще приходится слышать не только от «обобранных» клиентов этого сообщества. Чем больше знакомишься с судебной практикой в данной теме, тем больше удивляешься изобретательности и находчивости всей системы и её отдельных компонентов.

Одно судебное решение, которое мне пришлось освещать в рамках аналитического обзора, заказанного мне моим «восточным доверителем», привлекло моё внимание и подтверждает вышеуказанный тезис о морали, а точнее о её отсутствии в отдельно взятом случае, а точнее, в большенстве подобных и наверное почти во всех случаях.

Оказывается заработать на чьей то кончине может не только профессиональный могильщик, похоронное бюро или наёмный киллер. «Хотите заработать лучше чем они — у нас есть для Вас кое что...».

Основанный на страховых полисах финансовый продукт вполне респектабельного банка поможет своему клиенту разбогатеть, если кто-то (неважно кто), где-то далеко (не важно где), а ещё лучше много кого-то и где-то просто скончаются, и даже не важно почему. Для получения прибыли по данному «продукту» необходима фиксация самого факта, и чем больше «фактов», тем больше прибыльность продукта.

Ну как Вам такой продукт? Если глаза клиента-покупателя загорелись огненно красным цветом и он «пылающими руками» приобрёл этот финансовый продукт, пообещав, что купит ещё один, знайте – это «наш человек», а вернее «их», как обосновал суд.

Кратко: Вложение своего капитала для приумножения подобным образом и с помощью указанного выше «механизма» на основе синтетического структурного финансово-страхового продукта было признано Земельным Судом Франкфурта от 28.02.2013 «аморальной» сделкой. (ном. акт. 2-10 O 265/12).

Теперь о сути «продукта». Вложение капитала предполагалось в страховые полисы по страхованию жизни граждан самых благополучных островных государств планеты в возрасте от 65 лет и выше, которые по тем или иным причинам пожелали продать свой полис досрочно, что большинством полисов, по определению невозможно.

Следует заметить, что люди пенсионного возраста, которые застраховали свою жизнь с помощью определённого вида т.н. «финансово-накопительного» страхования и с возможностью выплаты суммы к определённому сроку, уже при заключении подобного страхового продукта как бы приняли на себя «обязательство» дожить до момента получения суммы и платили взносы годами, десятилетиями, надеясь на возможность выполнения этого обязательства.

Но та или иная жизненная ситуация заставляет многих «держателей» таких полисов обращаться к «продавцу» с просьбой изыскать возможность досрочной выплаты как бы «накопленного в полисе» или как бы «продажи» самого полиса.

Поскольку подобные жизненные ситуации в последние годы стали не редкостью, желающие создали определённый «слой предложения» на рынке. Так возник т.н. «вторичный рынок» страховых полисов, на котором разумеется «тусуются» всё те же лица, или не те, или их «другие» лица, созданные в виде той или иной корпоративной формы, например под названием «Фонд».

Задачей такого фонда является скупка на «вторичном рынке» такого рода страховых полисов, урегулирование выплат изначальным держателям, обработка тех «поступлений», которые вежливо называется «наступлением страхового случая» и разумеется реализация себя же в виде «финансового продукта» для всех, у кого «огонь в глазах» (см. выше) от приумножения своего капитала в данной форме.

Получается, что чем дольше живут те, кто продал свой полис на вторичном рынке (такому фонду), тем меньше прибыльность такого фонда и тем неприятнее продавцу смотреть в «светящиеся жаром» глаза покупателя-вкладчика в такой фонд, ибо ожидания прибыльности не оправдываются.

Вот и обратился один такой вкладчик с иском, в котором требовалось возмещение ущерба, понесённого им якобы в результате недостаточного финансового предпродажного консультирования о рисках данного продукта.

Как указано в обязательном проспекте к данному финансовому продукту и в годовых отчётах о прибыльности и деятельности фонда, к рискам относится «… потери и убытки вследствие… запоздалого наступления страхового случая (читай: продолжения жизни) застрахованного».

Таким образом суд никак не смог «придраться» к неправильности или недостаточности консультации о продукте или неправильности проспекта. Ведь покупателю должны были быть известными все эти риски, заранее изложенные в проспекте.

Суд аргументировал отклонение иска другим, а именно недействительностью как консультационного договора, так и самой сделки, которые суд счёл «аморальными» согл. § 138 1 BGB, и Art. 1 Aбз. 1 GG со следующим обоснованием.

Успех данного капиталовложения и наличие прибыли напрямую зависит от кончины проживающего в другой стране гражданина, изначального владельца полиса. Следовательно вкладчик и владелец такого капиталовложения и финансового продукта с каждым последующим месяцем, который прожит изначальным владельцем полиса несёт убытки и не заинтересован в продлении жизни множества граждан-продавцов своих полисов из других стран.

Надежда на прибыль для вкладчика такого финансового продукта означает надежду на скорую кончину изначальных владельцев полисов, приобретённых фондом. Таким образом продукт, который поддерживает, стимулирует и обосновывает подобные пожелания и мысли вкладчика, противоречит признанному обществом обычаю, человеколюбию к ближнему и является «аморальным».

То же относится и к договору о финансовой консультации по приобретению и сбыту данного продукта, и отношению между покупателем и продавцом подобного продукта.
При недействительности консультационного договора, соответственно отсутствует и право требования покупателя о компенсации вследствие якобы «недостаточной» или «неверной» консультации по такому продукту.

Остаётся лишь добавить, что в названии фонда уверенно фигурировало слово «Life», что на языке всё тех же благополучных островитян означает «жизнь», которая стала предметом и торга, и продажи, и судебного иска. А сразу после этого слова стояло слово «Trade», означающее «торговлю».
Ну а внизу договора, как это обычно бывает была подпись продавца и покупателя.

Мне вспомнилась большая бочка в уютном ресторанчике-погребке в Лейпциге с названием «Доктор Фауст», на которой кто-то, что-то, когда-то подписывал.

Рекомендую отведать ресторан и внимательно читать, что мы подписываем.
____________________________________________________
Vitaliy Haupt, Hannover, + 049-511-1613948 V.Haupt & Partner — о немецком праве на русском.

Упрощение процедуры оформления перепланировки жилья в Украине

Заместитель министра регионального развития, строительства и жилищно-коммунального хозяйства Дмитрий Исаенко заявил, что в Украине отменят необходимость получения разрешения на перепланировку или переоборудование жилого помещения, которые сейчас украинцы получают в исполнительных комитетах местных советов. Из комментариев Д. Исаенко следует, что готовятся изменения в, как минимум, Жилищного кодекса Украинской ССР (действующего в настоящее время); Кодекса Украины об административных правонарушениях и Закона Украины «О регулировании градостроительной деятельности».

На данный момент без соответствующего разрешения исполнительного органа местного самоуправления нельзя приступать даже к проектированию перепланировки жилья, если такая перепланировка не предусматривает вмешательства в несущих конструкций или инженерных коммуникаций. А поскольку сроки предоставления разрешений / запретов, перечень оснований для отказа в предоставлении разрешений, стоимость такой услуги не установлены законодательством, это придавало возможности для широкой коррупционной составляющей.

Если же указанных выше законодательных актов будут внесены изменения об отмене требований:
  • Получение разрешения исполнительного комитета местного совета на выполнение строительных работ по переоборудованию и перепланировке жилого дома или помещения, не предусматривают вмешательства в несущие и ограждающие конструкции или инженерные системы,
  • Введение объекта в эксплуатацию после завершения таких работ,
для владельцев жилья это значительно упростит и удешевит все строительные работы. Также сократится срок, необходимый для выполнения требований законодательных актов.

Закон Украины "О банкротстве" имеет несогласованности, которые следует устранять

За время независимости Украины законодательное регулирование процедуры банкротства довольно часто подвергался серьезным изменениям. Последние вступили в силу почти два года назад - в январе 2013 года. В действие вступила обновленная редакция Закона «О восстановлении платежеспособности должника или признании его банкротом», которая внесла значительные коррективы в соответствующие процессы, существенно изменив юридическую и социально-экономическую картину сохранения собственности отечественного бизнес -среды. Важное значение здесь имеет именно нормативно-правовое регулирование таких процедур и защита интересов субъектов процедуры банкротства.

Опираясь на почти двухлетнюю действие обновленной редакции Закона о банкротстве, «Юридическая газета» обратилась в Министерство юстиции Украины с рядом вопросов о промежуточных результатах работы документа и актуальность введения дальнейших изменений. Предоставляем важные, по нашему мнению, выдержки из ответа Минюста, которые, как было пресс-службой госструктуры, сформированные на основании информации департамента по вопросам банкротства.

О тенденциях в сфере банкротства согласно действующей редакции Закона

Действующая редакция Закона, бесспорно, имеет ряд внутренних несогласованностей, которые требуют устранения, однако принятие его играет важную роль в реализации процедур банкротства и носит безусловно позитивный характер, в частности, по сокращению процедур банкротства и установления предельных сроков их проведения.

Законом в редакции, действовавшей до 19.01.2013, не было предусмотрено предельных сроков осуществления процедур, в связи с чем по решениям судов они неоднократно продлевались, и это приводило к их значительному затягиванию. Законом в новой редакции, действующей с 19.01.2013, предусмотрены конкретные сроки процедур, а именно: распоряжение имуществом - 115 календарных дней; санация - 6 месяцев; ликвидация - 12. То есть общий срок процедуры банкротства должна составлять не более 22 месяцев (примерно 1,9 года).

Продление сроков процедур возможно только в исключительных и мотивированных случаях и в пределах предельных сроков, а именно: распоряжение имуществом может быть продлен не более чем на 2 месяца, а санация - не больше чем на 12 есть максимально возможный в исключительных случаях срок процедуры банкротства составляет до 36 месяцев (3 года). Поэтому при применении Закона в новой редакции проведении процедур банкротства существенно уменьшится даже в случаях использования возможности продления сроков осуществления процедур распоряжения имуществом и санации.

Кроме того, Законом в новой редакции изменен статус арбитражного управляющего из субъекта предпринимательской деятельности на субъекта независимой профессиональной деятельности, следствием повышения их профессионализма при осуществлении полномочий распорядителя имуществом, управляющего санацией, ликвидатора.

По эффективной защиты права кредиторов и предотвращения фиктивном банкротству

Впечатляющей статистики в этом плане нет. Фактически является замена ст.5 1 предыдущей редакции Закона на ст. 95 действующей редакции, дает суду более процессуальных возможностей исследовать логику владельца, который принял решение о ликвидации своего предприятия, и оценить доказательства, такой собственник предоставляет в подтверждение необходимости ликвидации. Это и есть в определенной степени защиты интересов кредиторов, и предотвращать фиктивном банкротству.

На практике довольно часто можно встретить предприятия, которые фактически являются финансово несостоятельными, однако по определенным причинам скрывают это. В таком случае можно говорить о скрытом банкротстве. Бывает и наоборот: некоторые предприятия, имея определенные цели, могут намеренно объявить себя банкротами, не будучи таковыми. Тогда говорят о фиктивном банкротстве.

По различным условиям удовлетворения требований 3 групп кредиторов и оправданности таких норм

У Министерства на сегодня не может быть однозначного ответа относительно оценки данного нововведения - прошло слишком мало времени, чтобы делать объективные выводы. Главным критерием здесь должны быть сроки рассмотрения судебного дела. Если суд в определенные Законом сроки, нарушив производства, переходит от процедуры к процедуре, а затем прекращает производство установленным в Законе способом, соответственно, это нововведение эффективным. Если судебное дело из-за жалоб отдельных кредиторов или их групп затягивается на годы, то надо, конечно, искать другие законодательные механизмы по определению групп кредиторов и условий удовлетворения их требований.

О Едином реестре предприятий, относительно которых возбуждено производство по делу о банкротстве

В реестре содержится информация о субъектах предпринимательской деятельности, относительно которых продолжается или завершена процедура банкротства, о состоянии производства по каждому такому делу, о реестре требований кредиторов и другие данные, полученные от арбитражных управляющих и хозяйственных судов, а также сведения, которые являются результатом осуществление государственным органом по вопросам банкротства определенных законодательством полномочий.

Наполнение реестра осуществляется на основании информации, предоставленной арбитражными управляющими (распорядителями имущества, управляющими санацией, ликвидаторами) по формам, утвержденным Министерством юстиции, а также полученной из судебных решений по делу о банкротстве и других документов.

В целях обеспечения права субъектов предпринимательской деятельности участвовать в осуществлении государственных закупок, конкурсах на право аренды коммунального имущества и для других целей осуществления хозяйственной деятельности такие субъекты могут обратиться за получением сведений из реестра, предоставляются в виде информационных справок или выписок (сокращенных или полных). При этом субъект предпринимательской деятельности имеет возможность выбирать вид документа, который предоставляется из реестра, в зависимости от характера необходимой информации для тех или иных целей и, и удобный для себя способ получения этой информации.

О нововведениях по работе арбитражных управляющих

Как известно, со вступлением в силу новой редакции Закона «О восстановлении платежеспособности должника или признании его банкротом» Министерством юстиции полностью завершен процесс реформирования института арбитражных управляющих из субъектов предпринимательской деятельности в субъектах независимой профессиональной деятельности, завершена замена лицензий на право осуществления деятельности арбитражного управляющего (распорядителя имущества, управляющего санацией, ликвидатора) на свидетельство о праве на осуществление деятельности арбитражного управляющего (распорядителя имущества, управляющего санацией, ликвидатора).

Значительным шагом вперед на пути доступности информации, накапливаемой в результате деятельности органа власти, стало функционирование веб-сайта Единого реестра арбитражных управляющих (распорядителей имущества, управляющих санацией, ликвидаторов) Украины, который создан в соответствии с требованиями о доступе к его информации, предусмотренных Законом. Это регулирует приказ Министерства юстиции Украины №541 / 5 от 26.03.2013 «Об утверждении Порядка формирования и ведения Единого реестра арбитражных управляющих (распорядителей имущества, управляющих санацией, ликвидаторов)». Функционирование этого реестра позволяет каждому физическому и юридическому лицу в любое время бесплатно получить информацию о арбитражного управляющего, который предназначен хозяйственным судом в определенном деле о банкротстве, адрес его офиса и средства связи с ним.

Отдельно стоит остановиться на предусмотренных Законом механизмах саморегулирования профессиональной деятельности арбитражных управляющих. На сегодня для их саморегулируемых организаций предусмотрена возможность участия в осуществлении контроля за деятельностью арбитражных управляющих, в их профессиональной подготовке и повышении профессионального уровня, а также в деятельности квалификационной и дисциплинарной комиссий арбитражных управляющих, в состав которых входят, в соответствии с требованиями Закона, по 4 представителя от саморегулируемых организаций арбитражных управляющих и по 3 от Минюста. Непосредственное участие арбитражных управляющих в этих комиссиях гарантировать более высокий профессионализм в принятии решений о допуске к профессии или применении дисциплинарных взысканий за нарушения.

Также на сегодня продолжается работа по совершенствованию системы подготовки лиц, которые намерены осуществлять деятельность арбитражного управляющего, и повышения квалификации арбитражных управляющих. Это позволит повысит профессиональный уровень арбитражных управляющих, их профессионализм.

О квалификационном экзамене лиц, желающих стать арбитражными управляющими

В этом году Минюстом впервые проведен квалификационный экзамен для лиц, которые намерены осуществлять деятельность арбитражного управляющего, путем автоматизированного анонимного тестирования. Для этого изменен порядок получения статуса арбитражного управляющего (распорядителя имущества, управляющего санацией, ликвидатора), который стал похож на порядок получения права на занятие адвокатской или нотариальной деятельностью. Такой процесс отбора арбитражных управляющих осуществляется впервые и базируется на объективных критериях, которые учитывают уровень знаний и опыт претендентов, является прозрачным, объективным и обеспечивает равные условия для всех кандидатов.

На первом квалификационном экзамене для лиц, которые намерены осуществлять деятельность арбитражного управляющего (распорядителя имущества, управляющего санацией, ликвидатора), из зарегистрированных 9 претендентов экзамен составили только 3 Это говорит о том, что в сообщество арбитражных управляющих в составе 1640 человек вошли трое высококвалифицированных специалистов.

По переводу арбитражных управляющих из АР Крым и зоны АТО

Арбитражные управляющие являются субъектами независимой профессиональной деятельности, свободными в выборе места проведения такой деятельности. Информация о месте осуществления деятельности (местонахождение офиса) предоставляется арбитражными управляющими в формах обязательной отчетности и вносится в Единый реестр арбитражных управляющих. Поэтому вопрос об осуществлении деятельности арбитражными управляющими, офисы которых находились на территории АР Крым и в зоне АТО, решается по результатам рассмотрения их обращений и вносится в Единый реестр на основании представленных ими форм обязательной отчетности.

Контроль за деятельностью арбитражных управляющих

Контроль за деятельностью арбитражных управляющих осуществляется Министерством юстиции Украины и его территориальными органами путем проведения плановых и внеплановых проверок. В случае выявления по результатам проверки нарушений, которые являются основанием для внесения в дисциплинарной комиссии представление о применении к арбитражного управляющего дисциплинарных взысканий, орган контроля обязательно указывает это в акте проверки. В таком случае в течение трех рабочих дней со дня подписания акта проверки орган контроля вносит в структурное подразделение Минюста, который обеспечивает организацию работы дисциплинарной комиссии, предложение о внесении в эту комиссию представление о наложении на арбитражного управляющего дисциплинарного взыскания.

О всеукраинских саморегулируемые организации арбитражных управляющих

Согласно ст. 117 Закона Украины «О восстановлении платежеспособности должника или признании его банкротом», саморегулируемой организацией арбитражных управляющих является всеукраинская общественная организация, объединяющая арбитражных управляющих, которые получили свой статус в соответствии с требованиями настоящего Закона, и осуществляет полномочия по общественному регулированию деятельности арбитражных управляющих. Образование и порядок деятельности такой саморегулируемой организации регулируется законодательством об объединении граждан с учетом особенностей, установленных настоящим Законом и соответствующими подзаконными актами. Учитывая изложенное, Министерством юстиции по результатам рассмотрения соответствующих заявлений присвоен статус всеукраинских саморегулируемых организации арбитражных управляющих четырем организациям.

Следует отметить, что представители всеукраинских саморегулируемых организаций арбитражных управляющих члены квалификационной и дисциплинарной комиссий арбитражных управляющих (распорядителей имущества, управляющих санацией, ликвидаторов).

По делам о банкротстве в контексте судебной реформы, предусматривающий ликвидацию хозяйственных судов

Считаем, что данный вопрос целесообразно обсуждать после проведения соответствующей судебной реформы.

По созданию рабочей группы по вопросам совершенствования законодательства в сфере банкротства

В соответствии с приказом Министерства юстиции Украины №176 / 7 от 27.08.2014, при Минюсте создана рабочая группа по направлению урегулирования неплатежеспособности и утвержден ее персональный состав, в который вошли специалисты в области банкротства и представители заинтересованных центральных органов исполнительной власти (всего 23 участника и другие приглашенные лица).

Первое заседание рабочей группы состоялось в конце сентября с.г. На нем обсуждалась ситуация, сложившаяся в сфере банкротства на сегодня, и обработан план соответствующих мероприятий на 2015-2018 гг. Сейчас этот план согласован членами рабочей группы и уже сделаны определенные шаги по его реализации.

Так, на сегодня заканчивается работа над внедрением электронной отчетности для арбитражных управляющих с целью упрощения их работы и представления информации о процедурах банкротства, а также продолжается работа над совершенствованием порядка размещения объявлений о продаже имущества банкротов и другими вопросами.

С целью обсуждения первых результатов выполнения плана и другие вопросы очередное заседание рабочей группы состоится в декабре. Со всей необходимой информацией о деятельности рабочей группы можно ознакомиться на официальном сайте Министерства юстиции Украины, на котором создана отдельная подрубрику «Деятельность рабочей группы по вопросам совершенствования законодательства в сфере банкротства» («Направления деятельности / Банкротство / Деятельность рабочей группы по вопросам совершенствования законодательства в сфере банкротства »).

О необходимые законодательные изменения в процедуре банкротства с позиции Минюста

Несмотря на все положительные моменты новой редакции Закона Украины «О восстановлении платежеспособности должника или признании его банкротом», он, безусловно, имеет ряд внутренних несогласованностей, которые должны быть устранены. В частности, можно отметить такую ряд вопросов, на которые действующая редакция Закона не предоставляет ответов:
  • Несогласованность между положениями Налогового кодекса и Закона Украины «О восстановлении платежеспособности должника или признании его банкротом» №4212-VI в редакции от 22.12.2011 о возникновении в банкрота обязательств по уплате налогов и сборов в ликвидационной процедуре;
  • Безосновательное затягивание процедуры банкротства из-за отсутствия согласования с органом, уполномоченным управлять государственным имуществом, проекта плана санации, мирового соглашения и перечня ликвидационной массы, а также изменений и дополнений к ним;
  • Отсутствие утвержденных субъектами управления объектами государственной собственности порядков организации проведения аукционов в производстве по делам о банкротстве и требований к их организаторам относительно имущества государственных предприятий и предприятий, в уставном капитале которых доля государственной собственности превышает 50%;
  • Отсутствие контроля и требований к организаторам аукционов;
  • Отсутствие порядка включения в состав целостного имущественного комплекса движимого имущества, ценных бумаг, права требования и т.п. и порядка регистрации таких целостных имущественных комплексов;
  • Невозможность реализации ценных бумаг в составе целостного имущественного комплекса;
  • Отсутствие единого правоустанавливающего документа на приобретенное недвижимое имущество;
  • Снижение стоимости целостного имущественного комплекса относительно совокупности признанных требований кредиторов.
Эти и другие вопросы могут быть решены только путем внесения соответствующих изменений в действующее законодательство.

Германия. 100 решений немецких судов. Часть 65.

65. Продолжая тему «Что пить, чтоб стать козлёнком", или «какие же все эти потребители Иванушки» нельзя обойти стороной ещё одно решение суда относительно «Водички с рассолом».

Уже давненько я наблюдаю: то в спортзалах фитнес-студии, то в транспорте, то на полках супермаркета появились напитки «не то вода, не то вкус с водой», прозрачная, но с картинкой и привкусом фруктов, будто их там сполоснули. Оказывается и эти «рассолы» стали предметом судебных разбирательств.

На этот раз в водичке должны были «сполоснуть» манго и лепестки апельсина, но, видимо, забыли. Как обычно, на пластиковом контейнере (то, что раньше называли бутылкой) гордо красовались картинки манго и лепестка апельсина, а в описании были указаны «ароматизаторы».

Этого недостаточно и вводит в заблуждение, решил Высший Земельный Суд Карлсруэ (см. ном. акт. 6 U 12/11) и удовлетворил иск о запрете картинки на таком «рассольчике».

Аргументировал суд такой запрет тем, что описание на напитке: «С оттенком фрукта и лепестков» недостаточно, для того, что бы проинформировать покупателя о том, что прохладительный напиток содержит лишь ароматизаторы, а не составные части указанного, включая лепестки.

И здесь не забыл суд о «направлении вкуса». Описание на наклейке: «малокалорийный напиток с привкусом манго и лепестков апельсина» недостаточно описывает «направление» и даже в совокупности с картинкой – этого недостаточно. Получается, что только после того, как потребитель обнаружит отсутствие «лепестков апельсина» в описании, для него станет понятным, что их там нет, в отличие от «еле присутствующего» сока манго.

Словом, направление верное, но «без разметки» и «предупреждающих знаков», так можно упрощённо перевести на язык потребителя сложную аргументацию. Перефразируя известную поговорку можно констатировать: «Голь на привкусы хитра».
__________________________________________________
Vitaliy Haupt, Hannover, + 049-511-1613948 V.Haupt & Partner — о немецком праве на русском.

Германия. 100 решений немецких судов. Часть 64.

64. Чай с названием «малина ваниль» тем и прекрасен, что в нём нет ни малины, ни ванили. Кроме того, указанный выше «чай» может даже не содержать т.н. «натуральных ароматизаторов». К такому заключению можно прийти, ознакомившись с решением Высшего Земельного Суда Дюссельдорфа (см. ном. акт. I-20 U 59/12). И вот как всё было.

Федеральное общество потребителей обратилось в суд первой инстанции против компании, которая в переводе с немецкого так и называется: «Чайник».

Компания, разместив на упаковке картинки малины и листов ванили, с лозунгом «только натуральные ингредиенты», видимо, сочла, что название компании распространяется на всех потребителей её продукта, которым читать необязательно, достаточно смотреть и покупать продукт. Как обычно, на «задворках продукта» мелким шрифтом были указаны составные части напитка, а именно: шиповник, яблоко, листья ягоды..., шкурки апельсина и т.д… Но ни слова о малине или ванили.

В первой инстанции иск был удовлетворён и описание данного продукта было признано как «вводящее в заблуждение». Но компания «Чайник» обратилась в высшую инстанцию, не согласившись с таким решением.

Оказалось, что в рекламе нет ничего страшного и «вводящего в заблуждение». Вторая инстанция аргументировала своё решение тем, что «… название и картинки… всего лишь указывает на направление вкуса… и при наличии полного описания составных напитка на упаковке, введение в заблуждение потребителя исключается...».

Что ж, логика в этом есть: если на банке картинки огурцов, а в банке лишь мутный рассол, то направление вкуса правильное. Осталось лишь посадить, вырастить, собрать и засолить огурчики, а так всё верно, никакого «заблуждения», банка с картинкой и «правильным направлением» уже есть.

Вот уж и впрямь, как в народной сказке: «Не пей Иванушка, чайником станешь...».
__________________________________________________
Vitaliy Haupt, Hannover, + 049-511-1613948 V.Haupt & Partner — о немецком праве на русском.

Германия. 100 решений немецких судов. Часть 63.

63. О том, что сеть с названием «фейсбук», каждый попавший в неё наполняет фейсами, как «своими», так и «чужими», кажется вполне нормальным, логичным и ожидаемым явлением — какой же «бук» без «фейса» и наоборот.

Однако судебная практика из различных сфер немецкого права, от авторского до семейного и от гражданского до корпоративного, регулярно пополняется случаями, которые демонстрируют, что не каждое фото, имидж или картина реального человека может быть использована без правовых последствий в указанной выше виртуальной среде. (Примеры случаев об этом см. в частях 21, 22, 33, 34 данной серии о прецедентной практике Германии выше.)

Вот и следующий пример пополняет список правовых последствий размещения «фейса» в «буке», и затрагивает теперь область трудового права. Сотрудник медицинского учреждения, опубликовавший фото пациента в виртуальном пространстве социальной среды, без разрешения на то самого пациента или его попечителя, был тут же уволен работодателем и даже без предварительного предупреждения.

Разумеется трудовое право Германии предусматривает т.н. «незамедлительный разрыв» трудовых отношений без предупреждений. Но требования к такого рода увольнению довольно жёсткие и их соблюдение или наличие достаточного обоснования следует определять в каждом конкретном случае. Именно это и стало предметом разбирательства в Земельном Трудовом Суде Berlin-Brandenburg (см. ном акт. 17 Sa 2200/13).

В данном деле, работник медучреждения не только опубликовал фото пациента-ребёнка без его ведома и согласия, но и сопроводил его комментариями, которые частично содержали данные о его состоянии здоровья.

Несмотря на то, что судебная инстанция не признала правомерность применения именно данного инструмента «незамедлительного разрыва», но право на увольнение при данных действиях работника суд счёл достаточно обоснованным. В своей аргументации суд подтвердил, что в действиях работника присутствует явное нарушение т.н. «врачебной тайны» и нарушение личностных прав пациента.

Спасением для работника в конкретном случае стал ряд обстоятельств, которые были приняты судом к рассмотрению и в результате дали работнику возможность продолжить работу на своём посту. Так, только очень малый возраст ребёнка, отсутствие его идентификационных признаков и ссылок по которым можно было бы определить его местонахождение, отсутствие ссылки на должность работника, а также незамедлительные удаления «чужого фото» и комментариев при первой реакции работодателя помогло определить суду действия работодателя как «поспешные».

Несмотря на позитивный исход для конкретного работника в конкретном случае трудового права, впредь следует соблюдать осмотрительность как в действиях работника, призванного соблюдать «врачебную тайну» и права пациента, так и в действиях работодателя.
____________________________________________________
Vitaliy Haupt, Hannover, + 049-511-1613948 V.Haupt & Partner — о немецком праве на русском.

ВЗЯТКА или подкуп должностного лица в Германии - §§ 334, 335 (StGB) уголовного кодекса Германии (Bestechung)

Взятка – это получение должностным лицом каких-либо материальных ценностей - предметов, денег или имущественной выгоды или услуги за действие (бездействие), в интересах взяткодателя, которое это должностное лицо могло или должно было совершить в силу своего служебного положения. Действия по передаче и приёму взятки в большинстве стран противозаконны и подпадают под действие Уголовного кодекса. Так, в Германии наказание за подкуп должностного лица (дачу взятки) предусмотрено §§ 334, 335 (StGB) уголовного кодекса Германии (Bestechung), которые предусматривают наказание за дачу взятки должностному лицу в виде лишения свободы сроком от 3 месяцев до пяти лет; в менее тяжких случаях – лишение свободы сроком до 2 лет или денежный штраф; в особо тяжких случаях – лишение свободы на срок не менее 2 лет, верхняя граница законом не ограничена.

Сотрудничество с героиней нашей очередной статьи – назовём её Аида – началось несколько лет назад. Аида – состоятельная дама из Азербайджана, имеет в своей стране крупный бизнес и впервые обратилась к нам за помощью по вопросу бизнес иммиграции. Затем мы осуществляли юридическое сопровождение клиентки при покупке недвижимости в Германии, открытии счетов в немецких банках, консультирование при заключении договоров и т.п. При нашей поддержке и помощи Аида приобрела в Германии понравившуюся ей виллу. Точнее, понравилась ей не сама вилла, а то место, где она располагалась – парк, пруд и другие прелести. Что касается виллы, то она была в полном запустении и нуждалась в восстановлении и, следовательно, в крупных денежных вложениях. Аида открыла счёт в одном из банков и переводила на него деньги из Азербайджана, иногда деньги она привозила наличными. Казалось бы, всё шло прекрасно. Но вдруг, что называется, на ровном месте, возникла совершенно неожиданная проблема. Вот об этой проблеме и её устранении мы и хотим сегодня рассказать нашим читателям.

В один из дней в адвокатскую канцелярию позвонил представитель таможенной службы из города Франкфурт-на-Майне и заявил, что сотрудниками таможенного поста задержана женщина, которая совсем не говорит по-немецки, но ссылается на нашу адвокатскую канцелярию и просит соединить её с адвокатом. Это была Аида. Женщина была очень взволнована и сообщила адвокату, что её задержала таможня за нарушение правил ввоза валюты – она провозила сумму, которая в эквиваленте составляла более 10 тысяч евро. Работники таможни составили несколько протоколов – о чём они, она не знает. Она пытается разъяснить им ситуацию, но они изъяли у неё третью часть ввезённой валюты (примерно, 8 тысяч). Она растеряна и совершенно не знает, что её ожидает дальше. Адвокат предложил клиентке успокоиться и не давать никаких показаний. Затем он попросил её передать трубку работнику таможни.

Следует заметить, что в подобных ситуациях возможности адвоката весьма ограничены – правоохранительные органы в момент задержания правонарушителя должны провести основные следственные действия. Но в такой ситуации задержанный находится в стрессовом состоянии и своими показаниями может только усугубить своё положение. Что может сделать адвокат, находясь на расстоянии в несколько сотен километров от своего клиента? Он может сделать заявление, что с этого самого момента он представляет его интересы, и теперь клиент будет давать показания только в присутствии своего адвоката и только после того, как адвокат ознакомится с материалами дела. Адвокат заявил ходатайство, подтверждённое затем письменно и направленное в таможенную службу факсимильной связью, о том, чтобы после оформления следствием всех документов его клиентка была отпущена и имела возможность продолжить своё путешествие, а вся переписка и переговоры велись непосредственно с адвокатом. Ходатайство адвоката было удовлетворено, и Аиде позволили выехать в Берлин. Встретившись с адвокатом, она подписала доверенность на право представления её интересов, которую адвокат незамедлительно направил в прокуратуру, куда уже было направлено дело, вместе с ходатайством о предоставлении материалов дела.

По мере поступления документов из прокуратуры начала проясняться картина произошедшего с клиенткой. В отношении неё было возбуждено 2 уголовных дела по факту отмывания денег в двух городах (!), 1 административное дело по факту нарушения таможенных правил ввоза валюты и ещё одно уголовное дело по факту дачи взятки должностному лицу при исполнении им своих служебных обязанностей (!!!). Такого поворота адвокат никак не ожидал. Следует отметить, что в уголовном кодексе Германии предложение дать взятку должностному лицу считается оконченным преступлением и квалифицируется так же, как и дача взятки – подкуп должностного лица. Наказание за попытку дачи взятки установлено также § 334 уголовного кодекса Германии - лишение свободы сроком от 3 месяцев до пяти лет.

Перед адвокатом стояла непростая задача – учитывая возраст клиентки (а ей на тот момент было 65), её психическое состояние из-за возникшей проблемы - преподнести ей положение дел весьма деликатно и обсудить стратегию её защиты. Это у него получилось, и Аида полностью согласилась с дальнейшими действиями своего защитника. А план его действий состоял в том, чтобы на первом этапе урегулировать проблемы в отношении двух первых уголовных дел по обвинению клиентки в незаконном отмывании денег и в отношении административного дела о нарушении правил ввоза валюты. Второй этап – решение главной проблемы – дача взятки должностному лицу. И при работе по этому делу у клиентки не должно быть других «грехов».

По факту обвинения в отмывании денег адвокат подготовил и направил в прокуратуру 2 ходатайства о прекращении уголовных дел в отношении его клиентки в связи с отсутствием в её действиях состава преступления. В обосновании к ходатайствам адвокат указал, что его клиентка имеет в Республике Азербайджан успешный бизнес, плюс к этому после смерти мужа она получила наследство. Кроме того, она имеет недвижимость в Азербайджане, которую сдаёт в аренду, получая от этого хороший доход. Т.е. клиентка имеет достаточно денежных средств, полученных и получаемых ею легально. К ходатайствам были приложены соответствующие документы, подтверждающие легальность происхождения денежных средств, которые она ввозила с собой на территорию Германии для внесения их на свой депозитный счёт в банке, а также их целевое назначение – восстановление и ремонт жилого дома, законным собственником которого она является. После рассмотрения ходатайств адвоката и обоснования к ним, прокуратура закрыла возбуждённые в отношении Аиды уголовные дела по факту отмывания денег в связи с отсутствием в её действиях состава преступления.

Следующий шаг – административное дело по факту нарушения правил ввоза валюты. Здесь следует напомнить нашим читателям о правилах ввоза валюты в Германии. Ввозимые денежные средства в сумме 10 тысяч евро и более подлежат обязательному декларированию. В случае нарушения этого правила, таможенные органы изымают определённый процент от ввозимой суммы в качестве залога. Размер изымаемого процента зависит от формы нарушения. К примеру, действия могут быть квалифицированы как умышленное недекларирование ввозимой суммы или как халатность (небрежность). При этом в случае умышленного недекларирования ввозимых денежных средств, подлежащих декларированию, штраф может составить до 50% ввозимой суммы. И не имеет значения, забыл ли человек задекларировать деньги или не сделал этого по незнанию. Например, едет человек в составе семьи, но все деньги, превышающие сумму в 10 тысяч евро, находятся у него – он рассматривается, как правонарушитель. В нашей истории клиенткой было заявлено, что у неё менее 10 тысяч евро. Но когда представитель таможни предложил ей показать дамскую сумочку, обнаружилось, что в сумочке находится ещё значительная сумма денег, состоящая из разных купюр – евро, доллары, азербайджанские манаты. Общая сумма в эквиваленте составляла более 25 тысяч евро. Задача адвоката состояла в том, чтобы снять с клиентки обвинение в умышленном недекларировании ввозимой валюты, переквалифицировав его на небрежность. Это позволило бы значительно снизить размер штрафа. В своём ходатайстве в главное таможенное Управление города Франкфурта – на - Майне адвокат указал на состояние здоровья клиентки в тот момент: перед поездкой в Германию она прошла в Азербайджане диагностирование, в результате которого было выявлено наличие опухоли в её голове. Она прибыла в Германию с целью прохождения дополнительного обследования, которое должно либо подтвердить установленный ей диагноз, либо исключить его. В связи с этим женщина находилась в очень подавленном состоянии. К ходатайству адвоката были приложены медицинские документы. Далее адвокат указал, что на отсутствие умысла указывает и тот факт, что его клиентка не пыталась спрятать деньги – они лежали в её дамской сумочке, что позволило работникам таможенной службы сразу же их обнаружить. Это обстоятельство позволяет сделать вывод, что недекларирование ею денежных средств произошло по небрежности.

Принятое главным таможенным Управлением решение очень порадовало адвоката и его клиентку – сумма штрафа была снижена с 8 тысяч евро до 2 тысяч. В своём обосновании Управление указало следующее: по результатам рассмотрения административного дела установлено, что недекларирование денежных средств произошло по небрежности, а не в форме умысла. Т.е. государственный орган при вынесении своего решения последовал аргументации адвоката. И это была ещё одна победа. Чтобы застраховаться от пересмотра принятого решения, адвокат, посоветовавшись с клиенткой и получив её согласие, отказался от обжалования штрафа в размере 2 тысяч и попросил главное таможенное Управление дать подтверждение, что вынесенное им решение вступит в установленные сроки в законную силу. И такое подтверждение было получено.

Теперь была возможность полностью сконцентрироваться на главном и более серьёзном обвинении, предъявляемом Аиде. Но об этом мы расскажем нашим читателям в следующем номере нашей газеты.

(продолжение следует)

Санкции EC, правосудию - не помеха

Мир стал хрупким, в воздухе витает тревога и беспокойство, у политиков во всём мире появилось занятие - государства вводят друг против друга санкции, от которых, в первую очередь, страдает простые граждане и предприниматели. И в такой ситуации меняются отношения между иностранными партнёрами. Своей статьёй мы хотим обратиться к предпринимателям, руководителям фирм, предприятий и владельцам бизнеса из России – если у Вас, в свете происходящих в мире событий, возникли проблемы с Вашими иностранными коллегами, скажем, из Германии, не бойтесь предъявлять требования к недобросовестным партнёрам; Закон и профессиональный адвокат всегда будут защищать Ваши интересы.

Быть может, это сказано несколько пафосно, но совершенно соответствует действительности. Наша очередная статья об ещё одном успешно завершённом деле – наглядный тому пример.

В октябре 2013 года в нашу адвокатскую канцелярию через наш сайт в интернете обратился представитель российской фирмы (ООО) (в дальнейшем будем называть её Заказчик) со следующей проблемой. В начале 2013 года Заказчик заключил договор с одной из немецких компаний (GmbH) (в дальнейшем будем называть её Посредник). Вначале между сторонами велись переговоры, были достигнуты договорённости по всем пунктам, а затем подписан договор. Суть договорённости состояла в следующем: Посредник от имени Заказчика заключает договор с заводом-изготовителем в Германии (в дальнейшем будем называть его Изготовитель) на изготовление и поставку фрезерного станка для обработки металлических и других заготовок и инструментов к нему. Между сторонами были оговорены особенности изделия, сроки изготовления, сроки оплаты и передачи изделия Посреднику, которым выступала немецкая компания, а также условия и сроки транспортировки и передачи изделия Заказчику. Со слов представителя Заказчика, свои обязанности они выполнили – оплата была произведена полностью в несколько траншей и в установленные сроки. Однако, срок поставки товара, указанный в договоре, прошёл, но изделие им так и не поступило. Они несколько раз напоминали Посреднику о необходимости выполнить условия договора, но в ответ получали только обещания. И теперь они решили обратиться за помощью к адвокату.

Получив от клиента первую информацию, адвокат обсудил с ним в общих чертах возможности решения проблемы, наметил стратегию ведения дела. Затем попросил клиента представить нам всю имеющеюся у них информацию и документы, касающиеся данного дела: договоры, дополнительные соглашения об изменении условий договора (при их наличии), подтверждения производимых оплат, всю переписку между сторонами, которая велась в ходе реализации договора и соглашений.

Здесь хочется обратить внимание читателя на те особенности, которые имеют место в подобных делах. Дело в том, что гражданское законодательство различных государств имеет отличия в содержании своих норм. А потому у клиентов – предпринимателей из России – понимание норм немецкого законодательства несколько иное, чем, скажем, у предпринимателей в Германии. К примеру, в соответствии с гражданско-процессуальным законодательством как РФ, так и ФРГ, правосудие по гражданским делам осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. В соответствии с ГПК РФ доказательства представляются сторонами и другими лицами, участвующими в деле. Суд вправе предложить им представить дополнительные доказательства. В случае, если представление необходимых доказательств для этих лиц затруднительно, суд по их ходатайству оказывает содействие в собирании и истребовании доказательств. В отличие от этой нормы, суд в Германии никакого содействия в собирании доказательств не оказывает – дело рассматривается на основании тех доказательств, которые представлены сторонами. Кроме того, такой вид доказательств, как свидетельские показания, в случаях, когда речь о взыскании долгов и необходимо представить финансовые документы, разумеется, свидетельские показания не могут заменить письменных доказательств, которые будут оценены судом гораздо выше по своей весомости и значительности.

В ходе работы по делу у нас постоянно возникала проблема – на наши просьбы предоставить все имеющиеся по делу документы и информацию, наш клиент, скажем так, сам «дозировал», что следует знать адвокату, а без чего он может и обойтись. Хотим пояснить читателю, что такое отношение клиента ведёт к искажённому представлению ситуации адвокатом, а, в конечном итоге, приводит к негативным последствиям для самого клиента. Поэтому мы постоянно подчёркиваем в своих статьях, что успех в выполнении порученного клиентом дела во многом зависит от доверительных отношений между клиентом и адвокатом, а также от неукоснительного исполнения клиентом всех просьб адвоката.

Но вернёмся к нашей истории. Нам приходилось постоянно напоминать клиенту о предоставлении того или иного доказательства, просить дать пояснения то по одному, то по другому документу, так как в представленных им документах было очень много противоречий. К примеру, клиент представил нам несколько вариантов договоров на различные суммы – 138 тыс. евро, 143 тыс. евро, 160 тыс. евро, 190 тыс. евро. Для того, чтобы выдвигать какие-либо требования, адвокату необходимо проделать колоссальную работу, чтобы не совершить правовой или процессуальной ошибки, т.е. не выдвинуть требования, которые не подтверждены доказательствами, либо в отношении которых доказательств не достаточно, чтобы застраховать своего клиента от проигрыша. Одной из правовых сложностей в работе по делу клиента являлось то обстоятельство, что два первых платежа, со слов клиента, были произведены не напрямую со счёта российской фирмы на счёт немецкой компании, а через оффшорную компанию. Вторая сложность, которая «всплыла» в ходе работы по делу – первоначальным партнёром-посредником с немецкой стороны являлся предприниматель, который впоследствии создал коммерческую компанию, и обязательства по договору перешли уже к юридическому лицу. Нам было необходимо проследить хронологическую цепочку и процессуально доказать правопреемство. В связи с этим нами велась длительная переписка с клиентом – приходилось неоднократно просить его представить тот или иной документ, ту или иную информацию и доказательства.

Наконец, юридический анализ был завершён, учтены все пожелания клиента, и адвокат мог приступить к следующему шагу в своей работе. Им было подготовлено и направлено письмо-требование Посреднику о передаче в установленные нами сроки изделия, которое является предметом договора, заключенного между сторонами. Ответа от Посредника не последовало. Адвокат связался с клиентом и предложил ему выйти непосредственно на Изготовителя – в конечном итоге, денежные средства, которые наш клиент переводил Посреднику, последний должен был перевести Изготовителю. Получив согласие клиента, адвокат направил письмо Изготовителю изделия с целью выяснить информацию о выполнении заказа нашего клиента. В письме адвокат подробно изложил хронологию всех действий, предпринятых нашим клиентом, и просил Изготовителя дать нам ответ о причинах задержки поставки изделия. Ответ Изготовителя, мягко говоря, обескуражил и адвоката, и клиента – Изготовитель сообщил, что изделие было им изготовлено своевременно и подготовлено к отправке в срок, указанный в договоре – к июню 2013 года. Однако, передача изделия не произошла, так как Посредником не была произведена большая часть оплаты. Точнее – он оплатил всего 60 тыс. евро вместо 148 тысяч, перечисленных ему Заказчиком. Изготовитель готов передать изделие непосредственно Заказчику в любое время при условии полной оплаты его стоимости и дополнительных затрат, которые возникли у Изготовителя в связи с хранением изделия на складе.

О полученном ответе адвокат сообщил своему клиенту. На это клиент ответил, что хочет сам ещё раз поговорить с Посредником. Клиент написал Посреднику, тот ему ответил. Между ними завязалась переписка. Потом клиент представил эту переписку адвокату – Посредник уверял его, что свои обязательства он выполнил и перевёл Изготовителю все деньги, полученные от нашего клиента. В качестве доказательства он направил нашему клиенту банковские выписки о переводе денег Изготовителю. «Общение» между нашим клиентом и его Посредником длилось несколько месяцев – мы охарактеризовали это как умышленное затягивание со стороны Посредника стадии переговоров.

Получив информацию и документы от клиента, адвокат вновь обратился к Изготовителю – следовало выяснить, кто же из них говорит неправду. После получения ответа Изготовителя о том, что он не получал денег от Посредника за изготовление станка, адвокат предложил ему дать нам письменное подтверждение о том, что Посредник не выполнил своих обязательств по договору. Изготовитель дал письменное подтверждение. Адвокат понимал, что Посредник вводит нас в заблуждение и пытается уйти от ответственности. Он обсудил ситуацию с клиентом, и было принято решение заключить договор поставки станка напрямую с Изготовителем. Однако здесь было одно «но»: для реализации этого плана нужно было получить согласие не только Изготовителя, но и Посредника. На предложение адвоката о заключении договора напрямую Изготовитель согласился сразу – он был заинтересован в реализации изделия. Мы подготовили проект договора и направили его Изготовителю. Он дополнил договор своими условиями, с которыми мы были вполне согласны. Проект договора мы направили Посреднику с просьбой переуступить право требования нашему клиенту и ходатайствовать перед Изготовителем о зачёте перечисленных ему денежных средств, в размере 60 тыс. евро (единственная, подтверждённая документально, сумма). Однако, наше предложение Посредник вновь оставил без ответа. Нам было ясно, что он, просто-напросто, решил присвоить себе денежные средства в размере 148 тыс. евро (стоимость станка) – плюс свои проценты за посредничество, видимо решив, что в шумихе, которая сейчас идёт вокруг России, ему всё сойдёт с рук.

Адвокат пояснил клиенту, что другого выхода нет – остаётся только решать проблему в судебном порядке. Получив согласие клиента, адвокат направил Посреднику уведомление о расторжении нашим клиентом договора в одностороннем порядке и подготовил исковое заявление в суд первой инстанции в Германии. В иске адвокат требовал взыскать с ответчика – с компании-посредника – 148 тыс. евро – стоимость станка, проценты за просрочку договора, начиная с марта 2013 года – всего 8 пунктов, и возложить на ответчика возмещение судебных расходов.

О ходе судебного разбирательства мы расскажем читателям в следующем номере нашей газеты. Мы умышленно так подробно излагаем обстоятельства этого дела, чтобы обратить внимание наших читателей на то, как важно для адвоката доверие его клиента, и какую роль играют в судебном процессе вовремя представленные письменные доказательства.

(продолжение следует)

Вид на жительство в Германии для юриста

В одной из своих статей на страницах газеты «Закон и люди» мы уже рассказывали нашим читателям о предоставлении вида на жительство в Германии на основании § 21 Abs. 5 Закона Германии «О пребывании, трудовой деятельности и интеграции иностранных граждан в ФРГ» (Aufenthaltsgesetz). Напомним, что в соответствии с указанной нормой вид на жительство в Германии может быть предоставлен иностранцам, деятельность которых классифицируется в Германии как свободные профессии. К таким профессиям, к примеру, относятся адвокаты, налоговые советники, архитекторы, врачи, инженеры, стоматологи, переводчики, аудиторы, люди творческих профессий, журналисты, специалисты в области народной медицины и т.д.. Все эти виды профессий предполагают наличие высшего образования. Претенденту на получение вида на жительство по этому основанию нет необходимости создавать рабочие места, делать инвестиции, иметь первоначальный капитал и т.п..

К нам в адвокатскую канцелярию обратился наш коллега из России – назовём его Юрий. Как мы уже сказали, Юрий – адвокат, специализируется в вопросах морского и судоходного права, т.е. занимается предоставляем консультаций и помощи юридическим лицам в осуществлении коммерческой судоходной деятельности - регистрация судов, составление договоров фрахтования судов, договоров купли-продажи судов, а так же консультирование в вопросах финансирования деятельности компаний, судостроения и страхования. Решив расширить круг своей деятельности и выйти на уровень международного морского права, Юрий обратился к нам с просьбой помочь ему получить в Германии практику и вид на жительство.

Побеседовав с клиентом, адвокат предложил ему программу действий. В первую очередь – это сбор необходимых документов и подготовка бизнес-плана – адвокат предоставил клиенту перечень документов. Далее, его необходимо зарегистрировать в одной из адвокатских палат Германии в качестве поверенного по российскому праву. Для этого нужно определиться, в каком регионе Германии могут заинтересоваться видом его деятельности – специализация-то у него очень специфическая. Т.е. найти применение ей можно только в тех регионах, которые граничат с морем. Клиенту было предложено два региона: земля Шлезвиг-Гольштейн и свободный город Гамбург. Обсудив все нюансы и перспективы, остановились на городе Гамбурге.

Получив от клиента все необходимые документы, мы подготовили и направили в адвокатскую палату Гамбурга заявление от имени клиента о его регистрации в адвокатской палате в качестве поверенного по российскому праву. В своём обосновании мы указали на то, что наш клиент является адвокатом в Российской Федерации, его деятельность – морское и судоходное право. Привели свои доводы в пользу реализации его знаний и опыта в этой области на территории Германии. Стоит напомнить читателям, что, несмотря на норму закона об адвокатской деятельности, которая предусматривает принятие в члены палаты адвокатов - коллег из других государств в качестве поверенных, такие случаи в практике не часты. Кроме того, среди наших соотечественников, постоянно проживающих в Германии, имеющих второе немецкое гражданство либо вид на жительство, немало юристов, которые, при выполнении некоторых условий, также могут зарегистрироваться в палате адвокатов, в качестве поверенных по российскому праву. А потому, необходимо было достаточно веско обосновать руководителям палаты адвокатов необходимость такого членства именно для нашего клиента. Также адвокат указал, что в настоящее время нами решается вопрос о предоставлении нашему клиенту вида на жительство. После рассмотрения обоснования адвоката, клиенту было выдано разрешение на осуществление его деятельности и допуск к работе в качестве поверенного по российскому праву. Он был зарегистрирован в палате адвокатов.

За это время нами был подготовлен бизнес-план, и мы подошли к решению основной задачи – подаче заявления в немецкое представительство в стране проживания клиента о предоставлении ему вида на жительство в Германии по основаниям, установленным § 21 абзац 5 Закона Германии «О пребывании, трудовой деятельности и интеграции иностранных граждан в ФРГ». Подготовив клиента к беседе с чиновниками в Посольстве Германии в России, адвокат подал от его имени заявление в представительство Германии в России. Адвокат вёл интенсивную переписку и телефонные переговоры с чиновниками, давал многочисленные пояснения в отношении прошения клиента и старался, по - возможности, ускорить процесс рассмотрения заявления.
Наконец, согласие ведомства по делам иностранцев на въезд в Германию с целью осуществления своей деятельности и получения вида на жительство было получено и направлено в немецкое представительство в России. Немецким представительством Юрию была выдана виза для въезда в Германию и получения вида на жительства по основаниям, предусмотренным параграфом 21 закона Германии «О пребывании, трудовой деятельности и интеграции иностранных граждан в ФРГ» (AufenthG). После прибытия клиента в Германию мы предоставляли клиенту юридическое сопровождение при решении организационных вопросов - регистрации по месту его будущего проживания, заключении медицинской страховки, подаче заявление в налоговый орган, предоставлении сведений в палату адвокатов о его присутствии и т.д. и т.п..

В заключении хочется еще раз подчеркнуть, что наши соотечественники - обладатели, так называемых, свободных профессий, имеют реальные возможности для интеграции и получения вида на жительство в Германии. Особенности той или иной профессии, разумеется, должны учитываться - необходимость лицензии, подтверждение диплома или специальности, необходимость в таких специалистах в определенном регионе Германии и т.д. Но у нас в решении подобных вопросов уже имеется определённая практика, которая позволяет нам избежать ошибок и гарантировать клиенту положительный исход дела.

Всеправа защищены. При копировании и републикации статьи ссылка на первоисточник обязательна.

Хроника мукачевского съезда адвокатов Украины

За событиями, которые практически два года происходят в украинской адвокатуре, представители профессии уже устали наблюдать. Большинство адвокатов занимают позицию «моя хата с краю», «я плачу взносы, а кто хочет, пусть борется за должности и сферы влияния». Однако недавно можно было увидеть, как по недоразумению между представителями органов адвокатского самоуправления часть адвокатов исчезла из Единого реестра адвокатов Украины и фактически попала в плен ситуации, когда без выписки из ЕРАУ нельзя было представлять интересы клиентов по уголовным делам в судах. На практике никто от этого не пострадал, но пока спокойствие адвокатам только снится.

Последние недели адвокаты выбирали делегатов на III съезд адвокатов Украины и провели сам съезд. Эти события не обошли скандалы, угрозы и заявления в правоохранительные органы. Однако адвокатура уже к этому привыкла.

20 ноября 2014 года в г. Мукачево прошел очередной съезд адвокатов Украины. Интересно, что на этом мероприятии должны быть решены вопросы, в частности, при назначении представителя в состав квалификационно-дисциплинарной комиссии прокуроров и членов Высшего совета юстиции. Поэтому прогнозировалось, что съезд должен пройти скандально. Так, народный депутат Украины Виктор Балога, оценивая непростую ситуацию, которая возникла на сегодня в украинской адвокатуре, рекомендовал не проводить скандальный, по его мнению, съезд в Мукачево. Об этом он сообщил на своей странице в сети Facebook: «Судя по заявлениям в прессе, съезд будет скандальным. А мне бы не хотелось, чтобы Закарпатье стало площадкой для чьих разборок. Поэтому прошу организаторов этого мероприятия, Национальную ассоциацию адвокатов Украины, кто бы за ней не стоял, перенести свой съезд в другое место ».

Уже на съезде с самого его начала оказалось, что делегаты не могут попасть в помещение, в котором запланировано провести мероприятие - к «Эвентум Холла» (ул. Автомобилистов, 13, г. Мукачево). По словам главы Национальной ассоциации адвокатов Украины Лидии Изовитовой, администрация «Евентум Холла» сообщила ей, что вернула деньги за аренду зала и не может впустить делегатов, ссылаясь на то, что еще не завершили ремонт помещения. Интересно, что в самом решении Совета адвокатов Украины относительно проведения съезда было указано, что съезд может быть проведен и в другом помещении, чем то, которое указано в решении.

Председатель Совета адвокатов города Киева Инна Рафальская заявила, что НААУ отказывается регистрировать делегатов от Киева, которые были избраны на конференции рамках 14 ноября (60 делегатов). На это Л. Изовитова отметила, что согласно квоте, киевскую адвокатуре на съезде должны представлять 34 делегата.

Когда оказалось, что проведении III съезда адвокатов Украины в «Евентум Холле» невозможно, часть делегатов уехала в Мукачевский аграрный колледж. Там было открыто ИИИ съезд адвокатов Украины, а с приветственным словом перед его участниками выступила председатель НААУ Л. Изовитова.

На съезде присутствовало 224 делегата из 260 избранных. Председательствующей избран Викторию Гайворонская (г.. Харьков), секретарем съезда - адвоката Киевской области Людмилу Бойко. Интересно, что после этого делегаты проголосовали за изменение места проведения съезда на ул. Матросова, 32 в Мукачево. Хотя некоторые адвокаты категорически не согласились с этим решением, мотивируя это тем, что подобный вопрос должен решать Совет адвокатов Украины. В то же время, последняя работает между съездами, а после его открытия не могла заседать.

После избрания председателем мандатной комиссии ИИИ съезда адвокатов Украины Максима Болдина, а секретарем - Марию Островскую начали проверять полномочия делегатов. Между адвокаты выступали с докладами «о наболевшем», а именно о адвокатские взносы: кому и сколько платить.

В это время в кулуарах уже говорили о том, что на съезде будут рассмотрены все вопросы повестки дня, кроме избрания членов Высшего совета юстиции. Это придавало интриги съезда, поскольку избрание членов ВСЮ - один из ключевых вопросов. Однако после того, как адвокаты Киева во главе с И. Рафальский так и не попали на съезд и не стали прорываться туда, интрига фактически пропала.

Стоит сказать, что в тот день вопрос избрания членов ВСЮ от адвокатуры в повестке дня не было. Такое решение было аргументировано тем, что решение по этому вопросу предыдущего съезда, который состоялся 26 апреля с.г. в Одессе, еще находится на рассмотрении в кассационной инстанции.

Еще один ключевой вопрос съезда - об избрании члена квалификационно-дисциплинарной комиссии прокуратуры - все рассмотрели, причем голосовать его было решено открыто (хотя существует мнение, что это должно было быть закрыто голосования).

Кандидатами в члены КДК прокуратуры были выдвинуты Анатолий Коваленко, Юрий Дацюк, Андрей Фостюк и Оксана Комарницкая. Все кандидаты имели возможность ознакомить делегатов съезда со своими программами работы в должности. По результатам голосования членом КДКА прокуратуры стал Анатолий Коваленко - за него проголосовал 131 делегат. Напомним, что мандаты для голосования смогли получить 199 адвокатов.

Надо сказать, что в тот день съезд адвокатов Украины так и не закрыли - его участники проголосовали за перерыв до принятия кассационной инстанцией решение о назначении членов ВСЮ на внеочередном съезде адвокатов Украины, который состоялся 26 апреля в Одессе.

В то же время, И. Рафальская, которая так и не попала на съезд, сказала, что НААУ не допустила туда делегации из Киева и Полтавы. Председатель рамке заявила, что это является нарушением закона, ведь часть делегатов так и не сообщили о новом месте проведения съезда. По словам госпожи Рафальской, об этом преступлении сообщено работников МВД. Также она заявила, что на съезде, куда не допустили киевскую делегацию, присутствуют адвокаты из Симферополя, которые уже получили российские лицензии.

В свою очередь, адвокат Роман Сабодаж в своем профиле в соцсетях дал объяснения по вопросу о регистрации делегатов от Киева на съезде адвокатов. По его словам, ст.5, 11 и 12 Порядка подготовки и проведении III съезда адвокатов Украины установлено, что на основании предоставленных и надлежащим образом заверенных копий протоколов региональных конференций адвокатов и в соответствии с установленной Советом адвокатов Украины квоты состоит регистрационный список делегатов с 'езду. Регистрация делегатов организуется Советом адвокатов Украины и осуществляется уполномоченными председателем Совета адвокатов Украины делегатами съезда согласно регистрационных списков делегатов при условии представления ими свидетельств о праве на занятие адвокатской деятельностью, выдержек из ЕРАУ и документов, удостоверяющих личность. Председатель Совета адвокатов Украины или один из его заместителей удостоверяющий факт регистрации, а также правильность сведений, указанных в регистрационной списке собственной подписью.

Кроме того, в соответствии с 134 решение РАУ определена квота представительства делегатов на III съезд адвокатов Украины - 1 (один) делегат от 100 (ста) адвокатов, сведения о которых включены в Единый реестр адвокатов Украины, в соответствии с утвержденным Советом адвокатов Украины Порядка ведения Единый реестр адвокатов Украины.

Итак, по мнению адвоката:

- Исключительно конференции адвокатов региона наделены правом определять, кто является делегатом съезда адвокатов Украины, о чем составляется соответствующий протокол;

- Конференция адвокатов региона должна назначить 1 делегата от 100 адвокатов. Возникает вопрос, чем должна руководствоваться конференция адвокатов, если сведения по ЕРАУ не соответствуют действительности. По мнению Р.Сабодажа, рамки принадлежало распечатать (изготовить твердые копии) сведения из ЕРАУ о всех адвокатов Киева, что и было сделано. «Однако я бы это сделал от имени пользователя сайта НААУ по тем адвокатов, которые там есть (а это по различным критериям 1801, 4222, 5800 адвокатов) и от имени администратора и уровня об адвокатах, которых там нет, с приобщением к сведениям о этих адвокатов копий решений о выдаче свидетельств и доказательств уплаты взноса. При этом сверхважно сопоставить информацию, полученную из ЕРАУ со списком 3523 от РАУ и установить различие между нашими данными и данными РАУ. Поэтому вместе с протоколом твердую копию ЕРАУ и копии решений о выдаче свидетельств направить в РАУ. Такой же экземпляр документов предоставить мандатной комиссии и тому члену РАУ, который удостоверял правильность регистрационного списка. Пусть бы объясняли, почему несколько ящиков бумаги со сведениями об адвокатах не соответствует ЕРАУ, и почему те или иные адвокаты не имеют права на свое представительство », - считает адвокат;

- РАУ на основании решения конференции адвокатов региона составляет регистрационные списки делегатов съезда. При этом Рада не может определять по своему выбору, либо из списка допускать, а только проверяет правильность сведений в регистрационном списке, то есть их соответствие решению конференции.

Поэтому теперь спорная ситуация не закрыта. Возможно, она будет решаться в судах, возможно, переговорами, и ясно одно - противостояние в адвокатуре не решить ни в каком суде.

ЕРАУ восстановлен, но как-то всё не так...

Ситуация с реестром неприемлема, так не должно быть. Почему это произошло, я не понимаю. Очевидно, причины этого достаточно субъективны. Надеюсь, что ЕРАУ полностью восстановится и начнет функционировать нормально.

Считаю, что никого из адвокатов нельзя исключать из реестра без надлежащих на то правовых оснований и решения суда в т.ч. Правильно это или нет, но отечественное законодательство не содержит положений о том, что за неуплату членских взносов для обеспечения функционирования органов адвокатского самоуправления адвокат лишается права на осуществление адвокатской деятельности. За это можно вынести предупреждение, рассматривать вопрос на заседаниях, но исключать из реестра, лишать права на самоуправление и участие в адвокатских делах, считаю, нельзя ни в коем случае.

От ИИИ съезда адвокатов Украины, который пройдет в г.. Мукачево, жду признания его легитимности в том смысле, что всем без исключения адвокатами будет признана его действительность, а решение съезда будут соответствующими воли всех адвокатов. Надеюсь, что в ВСЮ выберут лиц, пользующихся беспрекословно положительной репутацией среди коллег. Ведь на кону стоит репутация адвокатского сообщества как такового. Это касается как съезд адвокатов, так и ситуации с Единым государственным реестром адвокатов Украины.

Германия. 100 решений немецких судов. Часть 62.

До чего может довести т.н. «фейс-бучество» в соцальных сетях показывает ещё один пример из судебной практики. На этот раз прямая угроза, высказанная в «социальной картотеке», с выражениями явно носящими описательный характер насильственных действий для конкретного лица, нашла свой отклик в решении Высшего Земельного Суда г. Хамм (см. ном. акт. 2 UF 254/12).

За угрозы для жизни, в переписке-перепалке между реальными гражданами в виртуальной «стране-фейсбукии» применился закон, о котором не знают многие даже очень реальные граждане в реальной жизни, за исключением юристов со специализацией в семейном праве. Называется он что-то вроде «Закон о Защите от Насилия» Gewaltschutzgesetz (GewSchG) и является грозным инструментом, обычно в работе семейного адвоката в экстренных случаях.

А теперь и угрожающему в виртуальном пространстве ответчику было вынесен реальный запрет на установление любого контакта с истцом, включая контакт посредством электронной переписки, в «соц.-чертях» и запрет на приближение к месту жительства истца более чем на 100 метров.

Ах, да: расходы по делу для ответчика были так же абсолютно реальными.
____________________________________________________
Vitaliy Haupt, Hannover, + 049-511-1613948 V.Haupt & Partner — о немецком праве на русском.

Можно ли уволить работника без согласия избирательного органа профсоюза?

Согласно ч.2 ст.41 Закона Украины «О профессиональных союзах, их правах и гарантиях деятельности» и ч.2 ст.252 КЗоТ Украины, одной из гарантий возможности осуществления работниками предприятия, учреждения, организации, избранными в состав избирательной профсоюзной организации, своих полномочий запрет привлечения их к дисциплинарной ответственности без предварительного согласия выборного органа, членами которого они являются.

С ч.2 ст.252 КЗоТ Украины следует, что получение такого согласия обязательно при увольнении с любой основания. Это правило подлежит безусловному выполнению при расторжении трудового договора по инициативе собственника, причем не только по основаниям, предусмотренным ст.40, 41 КЗоТ, но и за других. Нет оснований игнорировать это правило и при расторжении трудового договора по инициативе работника или лиц, которые не являются стороной трудового договора (ст.45 КЗоТ), а также по соглашению сторон, по истечении срока трудового договора или в порядке перевода. Однако при прекращении трудового договора по другим основаниям соблюдения правила, анализируется, невозможно. Это касается увольнения работника по основаниям, предусмотренным п.3, 7 ст.36, ст.7 КЗоТ.

По моему мнению, указанная норма была принята исключительно с целью защиты интересов работников, избранных в состав профсоюзных органов, в т.ч. от незаконного увольнения или давления со стороны руководства, контроль за деятельностью которого осуществляется профсоюзными органами.

Это и неудивительно, поскольку, согласно ч.6 и ч.7 ст. 21 Закона Украины «О профессиональных союзах, их правах и гарантиях деятельности», профсоюзы осуществляют общественный контроль за выплатой заработной платы, соблюдением требований законодательства о труде и охране труда, созданием безопасных и безвредных условий труда, надлежащих производственных и санитарно-бытовых условий, обеспечением работников спецодеждой, спецобувью, средствами индивидуальной и коллективной защиты.

В случае угрозы жизни или здоровью работников профсоюза имеют право требовать от работодателя немедленного прекращения работ на рабочих местах, производственных участках, в цехах и других структурных подразделениях или на предприятии в целом на время, необходимое для устранения угрозы.

Профсоюзы имеют право на проведение независимой экспертизы условий труда, а также объектов производственного назначения, которые проектируются, строятся или эксплуатируются, на соответствие их нормативно-правовым актам по вопросам охраны труда, принимать участие в расследовании причин несчастных случаев и профзаболеваний на производстве и давать свои выводы о них.

Итак, понятно, что в интересах руководства компании может быть получение определенного воздействия на сотрудников, избранных в состав избирательной профсоюзной организации. Чтобы нивелировать это влияние, на мой взгляд, и была введена данная норма.

Судебная палата по гражданским делам Верховного суда Украины, приняла постановление по делу №6-163цс14 о привлечении к дисциплинарной ответственности, по которой была произведена правовая позиция, согласно которой владелец имеет право уволить работника без согласия профсоюзного органа при отсутствии обоснования профсоюзным органом такого отказа, а не по мотивам его отказа.

ВСУ ссылается на ч.6 ст.39 Закона Украины «О профессиональных союзах, их правах и гарантиях деятельности», согласно которой решение профсоюза о непредоставлении согласия на расторжение трудового договора с работником должно быть обоснованным. В случае, если в решении нет обоснования отказа в таком согласии, работодатель имеет право уволить работника без согласия выборного органа профсоюза.

Не могу согласиться с этой правовой позиции по следующим основаниям. Во-первых, если переформулировать утверждение в. 252 КЗоТ и ст.39 Закона Украины «О профессиональных союзах, их правах и гарантиях деятельности» простыми словами, то ст. 252КЗпП запрещено освобождения (как один из видов дисциплинарных взысканий) работников органов профсоюза без согласия выборного органа, членами которого они являются, а в ст.39 Закона сказано, что в случае, если в решении нет обоснованного отказа, работодатель имеет право уволить работника без согласия выборного органа.

Итак, в указанных нормах четко прослеживается коллизия, исправить которую и пытался Верховный Суд Украины. Однако выйдя скорее всего, из практических моментов, а не по основаниям, которые, по моему мнению, были приняты во внимание при принятии указанных норм.

Считаю, что именно отсутствие согласия выборного профсоюзного органа является основанием для обжалования незаконного увольнения согласно ст.252 КЗоТ. Ст. 39 Закона, на мой взгляд, была принята для дисциплинирования сотрудников профсоюзных органов с целью повышения качества сборки их решений и обязательного обоснования отказа в освобождении.

С предоставлением правового заключения Верховного Суда Украины практика решения дисциплинарных споров с участием представителей профсоюзных организаций должна будет гармонизироваться, поскольку единый подход к решению вопроса освобождения ликвидирует существующую коллизию норм, хотя с логикой данного заключения ВСУ можно поспорить.

Дни арбитража в Киеве: арена практиков

В то время, когда вопрос судебной реформы в Украине перешёл в профессиональную плоскость, Министерство юстиции Украины несколько притихло с идеей ликвидации хозяйственных судов, а волна споров и противостояний накрыла адвокатуру, в Киеве обсуждали особенности и перспективы альтернативного разрешения споров. IV международная конференция «Kiеv Arbitration Days 2014: мыслить глобально», организованная ассоциацией юристов Украины, прошла в столице Украины 6-7 ноября с.г.

Арбитраж - это сфера, где нет коррупции, стороны понимают, на что они идут, а представителем в арбитражном суде может быть лицо, не внесенное в Единый реестр адвокатов Украины. Надо сказать, что часто арбитраж - это единственный выход для тех смельчаков, которые решили вести бизнес в Украине и инвестировать средства в нашу страну. Ведь вероятность того, что они смогут защитить нарушенные права и возместить причиненные этим убытки в арбитраже, в тысячи раз больше, чем если бы они защищали свои интересы в украинском суде.

В рамках Kiеv Arbitration Days 2014 юристы, арбитры и медиаторы обсудили наиболее важные практические вопросы, возникающие в ходе арбитражного разрешения споров.

При открытии мероприятия заместитель главы администрации Президента Украины Алексей Филатов заявил, что в реформировании судебной системы, которую инициировал Президент Украины, бесспорно, будет отведено место и для арбитража: «Я надеюсь, что в ходе конференции виокремляться предложения, которые могут быть использованы в будущей судебной реформе », - сказал чиновник.

За последние годы Украина выступала ответчиком в ряде инвестиционных споров. На этой арене ее интересы представляли передовые юридические фирмы мира. Это миллионные споры, за победу в которых борются «не на жизнь, а на смерть». Сам вопрос участия государства и государственных учреждений в арбитраже было одним из ключевых и активно обсуждаемых вопросов на конференции.

По словам старшего юриста Arzinger Владимира Яремко, одним из важнейших решений для понимания сути иммунитета современных государств является решение по делу TMR Energy Limited (далее - TMR) против Фонда государственного имущества Украины (далее - ФГИУ). В науке существует теория ограниченного иммунитета. Если государство действует как суверен, она всегда иммунитет. Однако, если она как частное лицо, например, осуществляет внешнеторговые операции и занимается другой коммерческой деятельностью, иммунитета у нее нет.

В решении по делу TMR против ФГИУ 2002 арбитражный институт Торговой палаты Стокгольма обязал ФГИУ оплатить TMR возмещения в размере $ 40 млн. Для принудительного исполнения этого решения TMR обратилась в Федеральный суд Канады с заявлением о регистрации, признания и исполнения арбитражного решения с формулировкой «против ФГИУ - органа государства Украина». По результатам рассмотрения канадский суд выдал разрешение на взыскание долга. Для его выполнения были арестованы самолет. Этот арест Украинская сторона обжаловала, и тогда был поставлен вопрос права собственности на имущество государственного предприятия и его соотношение с государством.

В ходе судебного разбирательства было установлено, что ФГИУ не имеет отдельной от государства юридической личности, суд признал, что арбитражное решение, вынесенное против ФГИУ, может быть выполнено за счет имущества Украины. Впоследствии из юрисдикционных оснований это решение было отменено, но сами подходы к пониманию сути иммунитета современных государств никто не оспаривал.

Советник-руководитель Центрального и Восточноевропейского подразделения ICC Court of Arbitration (Франция) Мария Хаузер-Морел отметила, что в арбитраже стороны имеют равные права, то есть государство должно судиться на том же уровне, что и частная компания. Одна часто трибунал должен учитывать специфические условия, которые государство как сторона арбитража должна учитывать - например, местные требования законодательства по арбитрабельности спора и т.

Кроме того, по словам эксперта, часто частная компания не знает, кого определить ответчиком по спору: президента, премьера, правительство или государственное агентство. Может быть и 6 ответчиков, и трибунал должен с ними работать. Такая ситуация оказывает плохое впечатление, потому что кажется, что истец сам толком не знает, на кого жаловаться. Поэтому представитель ICC советует всегда предварительно определиться с ответчиком, выяснить, кто наделен правосубъектностью. И при этом всегда следует подумать о том, как решение затем будет выполняться.

Затягивание арбитража

По словам М. Хаузер-Моррелл, стороны часто используют различные возможности затягивания арбитража. Одной из таких является юрисдикционное возражения. «Я знаю много дел, где юрисдикционные возражения государства были восприняты арбитражем не слишком серьезно, - заявила представитель ICC. - Однако в некоторых случаях этот инструмент работает ».

Еще одна тактика затягивания - непредоставление документов через конфиденциальность или по иным причинам. В таком случае можно использовать процедуры истребования документов согласно местного законодательства. В Польше, например, можно гораздо быстрее истребовать документы с помощью местного суда, чем через арбитраж.

Сложный вопрос касается активов государства. Последняя может отказаться платить ICC авансовые платежи. Как известно, в арбитраже ICC стороны вносят авансовые платежи до начала любых арбитражных процедур. Государство обычно заявляет, что у нее нет денег, а потому истец вынужден платить вместо нее, поскольку без средств спор начнут рассматривать.

Еще одной проблемой, которую отмечал и В. Яремко, является отказ государства выполнять арбитражное решение. По словам М. Хаузер-Моррелл, на возможные проблемы с выполнением арбитражного решения истец обратить особое внимание арбитража. Тем более, что некоторые юрисдикции имеют специфические требования к исполнению и, скажем, может возникнуть вопрос, в какой валюте возмещать убытки. Истец должен подумать о всех деталях, которые помогут выполнить решение.

Кстати, как заявил партнер Winston & Strawn LLP (Великобритания) Джо Тирадо, даже в любой демократической стране для юристов и арбитров, которые имеют дело с государством в качестве стороны коммерческого или инвестиционного арбитража, является проблемой то, как добиться признания решения арбитража.


По материалам "Юридической газеты"

О чём на «свободной работе» нужно знать: о «свободном пролёте». Отрывки вопросов и ответов в Германии. Часть 97.

Продолжая тему немецкого трудового права, поднятую в Части 95 серии «О чём...» и, выполняя данное мной обещание моему читателю, расскажу и о случаях судебной практики, которые иллюстрируют неожиданное участие других фигурантов трудовых отношений, кроме как шеф – работник. Иногда фигурантом может стать и государственное ведомство, и даже в роли «ответчика».

Огромное количество частно-практикующих и предпринимательски занятых слоёв населения, включая носителей т.н. «свободных профессий», уже давно привыкли к тем или иным поощрительным возможностям, которые им предлагает государство или к другим видам и мерам поддержки предпринимательства таких «слоёв».

Как известно, многие расходные статьи своей деятельности данная категория предпринимателей может учитывать в своих финансовых отчётах, уменьшая тем самым баланс «дохода-расхода» своего предпринимательства и соответственно снижать налоговую нагрузку.

От расходов на содержание бюро, до профессиональной литературы, от расходов на транспорт, до «спецодежды», от услуг ремонта техники, до курсов повышения квалификации – всё можно казалось бы «списать» в статью расхода при финансовой отчётности. И всё казалось бы логичным, если предприниматель имеет средства оплачивать такие свои расходы, обозначая их впоследствии как «производственная необходимость» и, если речь идёт о налогах.

Зеркальным отражением учтённой «расходной статьи», для списания в годовой отчётности перед налогово-финансовым ведомством, можно считать и другой вид государственной поддержки тех предпринимателей, у которых в результате предпринимательства не остаётся даже т.н. «прожиточного минимума».

Этим «отражением реальности» в предпринимательстве занимается иное ведомство, то есть не финансовое и не налоговое, так как до оплаты налогов в таких случаях вообще не доходит. Но нет, такое ведомство не называется «зазеркалье»...

Как ни странно, но на помощь такому предпринимателю приходит то же ведомство, которое обеспечивает самых малоимущих получателей пособий, безработных и даже беженцев.

Предпринимателю следует лишь оформить «дополнительную потребность» и вот, глядь, ему эту потребность уже удовлетворили в виде денежного перевода. Ну, чтобы не только на предпринимательство хватило, но и на жизнь вообще, например на языковые курсы или на новый портфель.

Но, иногда у таких «бюджетных предпринимателей» теряется чувство реальности и ведомство вынуждено им отказать. «Судиться! Непременно судиться и расходы возложить на них же, на отказавших» — первая идея такого предпринимателя, выработанная у многих до инстинкта.

Ответственным местом такого вида судопроизводства, против отказавшего в «доплате» ведомства является в Германии разумеется т.н. «социальный суд». И действительно, ведь обделили, отказали, — совсем не социальный бизнес получается.

В одном из таких процессов речь шла о предпринимателе-преподавателе Йоги, который практикует восточную культуру «Аюрведы». Исходя из того, что «Восток – дело тонкое», преподаватель решил повысить свою квалификацию прямо на месте, ну, то есть на востоке, а именно на Шри Ланке.

Работа есть работа. Целых семь недель на Шри Ланке, на «аюрведическом» курорте, включая перелёт туда и обратно – всё должно было оплатить, по мнению предпринимателя, «социальное» ведомство. А оно отказало. Иск в социальный суд г.Берлин остался так же безуспешным.

Согласно аргументации, отклоняющей «заявленную истцом потребность», которую не удовлетворил «ответчик», «… производственные расходы предпринимателя должны быть ограничены экономически обоснованной необходимостью...», которые в случае семинедельного «повышения квалификации» на курорте Шри Ланки скорее таковыми не являются (см. ном акт. S 157 AS 16471/12).

Настоятельная аргументация истца о «необходимости» повышения своей квалификации в данной области, несмотря на размер расходов, не нашла поддержки у председательствующего и его не убедила.

Вспоминая «попугая Кешу» и его вечный вопрос «… а Вы не были на Таити?»



будет вполне понятно, почему Кеша остался без зрителей, аплодисментов и банана в дождливую погоду: он либо слишком много смотрел телевизор, либо просто заврался.
_________________________________________________________________

V.Haupt, V.Haupt & Partner, Hannover, +049-511-1613948 — о немецком праве на русском.

Сбой в работе: киевские адвокаты исчезли с ЕРАУ

«Жить стало лучше, жить стало веселее». Это крылатое выражение после проведения последней реформы адвокатуры относятся адвокатам только в кавычках. Хотя, возможно, кому-то из них и весело, а кто-то действительно стал жить лучше.

Адвокатура давно мечтала стать «свободной», считала, что исполнительная власть никоим образом не должна влиять на работу адвокатов, а потому должен быть создан адвокатское самоуправление. Адвокаты захотели, реформаторы в 2012 приняли соответствующий закон, и наконец в Украине была создана система органов адвокатского самоуправления. Возглавила ее Совет адвокатов Украины, которой подчиняются местные советы адвокатов.

Параллельно была создана единую профессиональную организацию адвокатов, которая объединяет всех правозащитников Украины с целью обеспечения реализации задач адвокатского самоуправления - Национальную ассоциацию адвокатов Украины. Но создан - это очень легко сказано. Избрание представителей в органы адвокатского самоуправления сопровождалось скандалами между адвокатами, проведением параллельных адвокатских съездов (один избрал председателем РАУ, одновременно является председателем НААУ, Лидия Изовитова, другой - Владимира Высоцкого), судебными разборками...

Можно сказать, что реформа, которая состоялась в 2012 с принятием Закона «Об адвокатуре и адвокатской деятельности», фактически расколола адвокатуре Украины на два лагеря, которые пока не нашли общего языка. А недавно «откололся» еще и третий лагерь адвокатов.

Накануне внеочередного съезда адвокатов Украины, состоявшегося этой весной в Одессе, председатель совета адвокатов Киева Инна Рафальская заявила, что руководство НААУ не в полной мере справляется со своими задачами, а на самом съезде выступила с критикой относительно деятельности Совета адвокатов Украины и , в частности, Лидии Изовитовой, требуя отчета об использовании адвокатских взносов.

Надо сказать, что в Украине слова «съезд адвокатов» и «скандальный» уже становятся синонимами. Так, на одесском съезде драки между адвокатами, сцеживания молока кормящей матерью, избрание членов Высшего совета юстиции на рассвете ... Как видим, если студенты весело живут от сессии до сессии, то адвокаты - от съезда к съезду.

Реестры

25 октября с.г. на заседании Совета адвокатов Украины было принято решение о созыве ИИИ съезда адвокатов Украины. Он должен пройти 20-21 ноября 2014 в г.. Мукачево Закарпатской области. Среди вопросов, которые будут рассматриваться на съезде - назначение представителя в состав квалификационно-дисциплинарной комиссии прокуроров и членов Высшего совета юстиции.

На том же заседании рассматривался вопрос о выполнении Советом адвокатов Киева решений высших органов адвокатского самоуправления, в частности по ведению Единого реестра адвокатов Украины. Как оказалось, НААУ считает, что И. Рафальская выдает адвокатам региона документы под названием «Извлечение из Единого реестра адвокатов Украины», по форме и содержанию не соответствуют установленной Советом адвокатов Украины форме. Согласно озвученной информации, сведения, вносимые советом адвокатов Киева, не совпадают с теми, которые внесены в базу данных Единого реестра адвокатов Украины и является открытой информацией на официальном сайте Национальной ассоциации адвокатов Украины, о чем председатель совета адвокатов Киева И. В . Рафальская ранее сообщалось.

Л. Изовитова считает, что это свидетельствует о ведении советом адвокатов Киева другой, неофициальной базы данных, не является составляющей Единого реестра адвокатов Украины и не соответствует порядку его ведения, утвержденном РАУ на выполнение требований ст.17 Закона Украины «Об адвокатуре и адвокатской деятельности ».

«Фактически советом адвокатов Киева адвокатам предоставляются выписки из собственного Единого реестра адвокатов города Киева, а не из предусмотренного законодательством Единого реестра адвокатов Украины, - отмечается в заявлении НААУ. - Совет адвокатов Украины принял решение, которым обязал председателя Совета адвокатов Украины сообщить суды и правоохранительные органы Украины о существовании ненадлежащих выдержек из Единого реестра адвокатов Украины, выдаваемых из другой базы данных ».

Уже 27 октября председатель совета адвокатов Киева И. Рафальская на своей странице в сети Facebook сообщила о факте несанкционированного вмешательства в систему Единого реестра адвокатов Украины в ночь с 25 на 26 октября 2014, в результате чего с сайта НААУ исчезла информация по 10 тыс. Адвокатов . В связи с данным инцидентом госпожа Рафальская обратилась к министру юстиции Украины Павла Петренко с просьбой посодействовать решению данной проблемы.

Отметим, что эта проблема может повлечь крайне негативные последствия для обеспечения конституционных функций защиты от обвинения по уголовным делам и представительства в административном судопроизводстве, поскольку, согласно ч.2 ст.45 Уголовного процессуального кодекса Украины, защитником не может быть адвокат, сведения о котором не внесены в Единый реестр адвокатов Украины, или в отношении которого в этом реестре данные о приостановлении или прекращении права на адвокатскую деятельность.

Как объясняет И. Рафальская, согласно положению о Едином реестре адвокатов Украины, утвержденным РАУ, однако не прошло регистрацию в Министерстве юстиции, информация о каждом адвоката Украины проводится двойной записью: на первом уровне - региональным советом адвокатов (первичное внесение), на втором - Советом адвокатов Украины (подтверждение). «Сообщаем, что после вмешательства неизвестных 26 октября 2014 в систему ЕРАУ второго уровня совете адвокатов Киева как администратору первого уровня данные реестра адвокатов удалось сохранить, однако их восстановление для публичного доступа связано со значительными техническими трудностями и требует времени», - отмечается в заявлении главы РА Киева. В связи с фактами несанкционированного вмешательства в работу Единого реестра адвокатов Украины адвокаты обратились в правоохранительные органы с заявлениями о преступлении.

Первопричины проблем

Эта проблема вызвала активную дискуссию среди адвокатов в социальных сетях. Так, адвокат Светлана Нестерчук считает, что корень проблемы с отсутствием многих адвокатов в ЕРАУ - в незаконном решении РАУ №76 от 4-5 июля 2014 В п.4.12 этого документа указано, что в случае неуплаты адвокатом ежегодного взноса на реализацию адвокатского самоуправления внесения сведений о нем в ЕРАУ и любых изменений в них не осуществляется, а ранее внесенные данные становятся неактивными и невидимыми до момента уплаты задолженности. При этом такой адвокат не вправе участвовать в деятельности (работе) органов адвокатского самоуправления в связи с отсутствием данных о нем в ЕРАУ.

П.4.13 решения РАУ №76 предусматривает, что неперечисление или неполное перечисление советом адвокатов региона полученных от адвокатов взносов на обеспечение реализации адвокатского самоуправления на счет НААУ в установленном размере является основанием для неподтверждения внесенных администратором первого уровня сведений о таком адвоката в ЕРАУ администратором второго уровня и перевод таких сведений в статус неактивных и невидимых для пользователей официального сайта НААУ. «То есть таким образом нас решили лишить права на профессию и на гарантированное государством право участия в адвокатском самоуправлении» - считает С. Нестерчук.

При этом заместитель председателя Совета адвокатов Украины Екатерина Коваль отметила, что решение должно соответствовать регламенту РАУ, а 5 июля на заседании Совета не было кворума.

Объясняя причины сложившейся ситуации с реестрами, И. Рафальская заявила, что до поры до времени распределения взносов в «Банке» было автоматическое: 70% - на счет РА Киева, а 30% - на РАУ. Затем началась непонятная ситуация с платежами на сайте НААУ - они стали формироваться не на Киев, а на другие области, а иногда 100% - просто на НААУ. Об этом говорилось, в частности, на конференции адвокатов в Киеве 2013, когда утверждали бюджет.

«Я обещала адвокатам, что выясню в НААУ, количество взносов не дошла до Киева. В январе 2014 я предупредила НААУ, что нам нужна сверка по 2013 Они сначала обещали, а потом этого не сделали, - написала в соцсети председатель совета адвокатов Киева. - Тогда я сказала НААУ, что мы на заседании РА Киева решили отсрочить киевлянам взносы, поскольку большинство наших адвокатов защищают майдановцев бесплатно да еще и помогают им финансово. Лидия Павловна ответила, что такое наше решение отменят. Его и отменили, и мы приняли на конференции новое решение, а его отменить уже нельзя. Потом раз в месяц я писала письма на сверку по взносам, и в ответ тишина. Взносы разносились по административному реестра регулярно, список по вкладам, который вы видите у нас на сайте, давно в РАУ. А то, что сейчас творится - это попытка провести «междусобойчик» на съезде с 50 «делегатами». Надеюсь, это понятно? Эти издевательства над реестром не первый раз - то же было осенью прошлого года, только тогда за ночь нам удалось все восстановить ».

И. Рафальская убеждена, что Национальная ассоциация адвокатов Украины просто не хочет отчитываться, куда тратились адвокатские взносы, и именно поэтому тысячи адвокатов лишены права на профессию.

Адвокат Ростислав Кравец также убежден, что руководство НААУ не готово отчитаться о расходах, поэтому снова устроило сбой в работе реестра и ищет крайних. По словам адвоката, на сегодня работает сайт НААУ http:// www. unba.org.ua/, и в этом реестре есть большинство правозащитников. И зачем был создан другой реестр на сайте http:// portal. unba.org.ua/. «Так можно каждый день новый сайт создавать и реестр на нем», - считает Р. Кравец. Он призывает адвокатов, которые не находят себя в ЕРАУ, принять участие в установлении справедливости и присоединиться к иску в НААУ и РАУ, который готовит адвокат Дмитрий Назарець.

Тупик?

Сейчас Л. Изовитова за сообщения на сайте НААУ продолжает обвинять И. Рафальский в бездействии и невыполнении предписаний закона и актов НААУ по порядку ведения ЕРАУ, а также в создании препятствия адвокатам Киева в осуществлении ими профессиональной деятельности. В Национальной ассоциации сообщают, что восстановление сведений о адвокатов Киева в ЕРАУ будет осуществлено исключительно после получения от регионального совета адвокатов поименного акта сверки уплаты адвокатами ежегодных взносов и получения НААУ от РА Киева 30% от полученных взносов.

Обращаем внимание: НААУ сообщает, что адвокаты, которые оплатили 30% от размера ежегодного взноса на обеспечение реализации адвокатского самоуправления непосредственно на счет НААУ и предоставят ассоциации доказательство оплаты (квитанция) 70% на счет совета Киева, будут немедленно восстановлены в ЕРАУ секретариатом НААУ как оператором второго уровня.

Интересно, что НААУ призывает адвокатов Киева по всем вопросам, возникающим по ведению ЕРАУ, обращаться к председателю совета адвокатов Киева за разъяснением относительно невыполнения ею обязанностей председателя совета и требовать восстановления их прав.

Как видим, раскол в украинской адвокатуре перешел на стадию кризиса. Президент П.Порошенко прошлой неделе вновь заявил о необходимости реформы адвокатуры, однако адвокаты еще не оправились от реформы его предшественника. На носу - очередной съезд адвокатов. Уже традиционно ожидается, что проходить он беспокойно, ведь там делить очередные должности.

А между на Востоке страны не прекращается война.

По материалам публикации Кристины Венгриняк - главного редактора «Юридической газеты»

Почему бизнес отказывается инвестировать строительство спортивных сооружений?

Известным является факт, что в Европе отрасль спорта очень развитой как тот сектор экономики, к которому выражена стабильная заинтересованность инвесторов. Об этом свидетельствуют данные, обнародованные в докладе Еврокомиссии на Европейском Совете 20-21 марта 2014, согласно которым культурные и спортивные мероприятия составили 1,4% в структуре ВВП ЕС в 2011 году. Именно того ВВП, который в прошлом 2013 году составил около 17, 5 триллионов долларов. То есть, рынок культурных и спортивных мероприятий Евросоюза совокупно может составлять около 245 миллиардов долларов в год.

Любые спортивные мероприятия невозможны без функционирования спортивных сооружений. Поэтому, различные спортивные мероприятия, события, программы, предоставляющие прибыль за счет спонсорских средств и рекламы - все это в первую очередь спортивные сооружения. Казалось бы, почему бы не вкладывать в эту отрасль? Но почему в Украине ни в период стабильности, ни сейчас, когда провозглашен курс на реформы, в том числе, и для инвестирования, строительство спортивных сооружений остается без внимания инвесторов - как институциональных, которые могли бы вкладывать средства в масштабные многофункциональные объекты, так и частных, которые могли бы быть в возведении локальных спортивных сооружений, предназначенных для занятия отдельными видами спорта.

Дело заключается в том, что вопросы функционирования спортивных сооружений имеет определенную специфику, основанную на автономии самого спорта как явления общественной жизни. Принцип автономии спорта закреплен в Олимпийской хартии Международного Олимпийского Комитета. С учетом этого в мире спорт признается деятельностью, которая по своему содержанию и форме является автономной: осуществляется по правилам, установленным самими субъектами спортивной сферы. В том числе этот принцип в полной мере касается правил функционирования спортивной инфраструктуры.

Таким образом, специфика заключается в том, что источниками норм, обусловливающих функционирование спортивных сооружений, предназначенных в первую очередь для проведения спортивных мероприятий, является именно спортивные федерации, а государство и органы местного самоуправления, разделяющие принципы Олимпийской хартии, не вмешиваются в такую ​​деятельность субъектов сферы спорта в вопросах проведения спортивных мероприятий по установленным правилам функционирования спортивных сооружений.

В Украине же все стандарты в сфере функционирования спортивных сооружений обычно утверждает государство, не учитывая стандарты спортивных федераций. С одной стороны в этом нет ничего удивительного - ведь государство владеет суверенным правом на установление норм и предписаний, обязательных к исполнению всеми, кто находится на подконтрольной ей территории. С другой стороны в вопросе спорта специфика, граничащей с суверенным правом государства по нормотворчества.

Поэтому в вопросе создания любых нормативов, стосуться спортивной сферы уместно было бы учесть мнения субъектов, знали специфику определенной деятельности или являются непосредственными источниками тех правил для реализации которых государство создает собственные. Роль государства в таких вопросах должна заключаться прежде всего в контроле безопасности. Неучастие же спортивных федераций в процессе принятия нормативов по строительству спортивных сооружений в Украине влияет на возможность их дальнейшей эксплуатации. Ведь этот процесс требует знания особенностей каждого вида спорта. В то же время правила проведения соревнований и в соответствии основополагающие правила функционирования спортивных сооружений, которыми обеспечивается проведение соревнований по видам спорта, являются динамическими, процесс их создания не стоит на месте, они постоянно развиваются и изменяются значительно чаще, чем в нашей стране принимаются нормативы по строительству .

Итак, сейчас с учетом состояния и режима создания нормативов в сфере функционирования спортивных сооружений, инвестор, вкладывая средства в спортивный объект, не имеет никаких гарантий того, что он сможет быть использован для тех целей, для которых он построен. Это лишает инвестиционной привлекательности такую ​​составляющую спортивной отрасли как строительство спортивных сооружений.

В таких условиях даже государство является плохим инвестором. Мы имеем примеры критически отрицательного использования государственных средств при строительстве спортивных сооружений. Примером этого есть бассейн «Купава» в городе Бровары. Так, государством при реконструкции этого объекта было потрачено более 50 млн. Грн. Несмотря на это, данный объект на сегодня не может быть использован даже для проведения всеукраинских соревнований. Имеющиеся в нем технические проблемы, как оказалось уже после завершения строительства, фактически исключают возможность проведения в нем соревнований как на национальном уровне, так и, конечно, на международном уровне.

Корень проблемы лежит в порядке принятия отечественных строительных стандартов спортивных сооружений, неучете при создании и изменении государственных стандартов источников, которыми устанавливаются стандарты функционирования спортивных сооружений при проведении спортивных соревнований, - того, что является целью строительства спортивных сооружений. А также, и это отдельный вопрос, в тайных доступа к этим стандартам. То есть, стандарты строительства, а соответственно, и планирования, проектирования и т.д. спортивных сооружений создаются сами по себе - в отрыве от той цели, которой подчинено создание спортивных сооружений.

Для наглядной иллюстрации того, почему спортивные сооружения, планирование, проектирование и строительство которых будет осуществляться по правилам государственных стандартов, нельзя использовать для проведения спортивных мероприятий, приведем пример плавания. Для сравнения возьмем действующий в Украине ДБН В.2.2-13-2003 «Спортивные и физкультурно-оздоровительные сооружения» 2003 и General Rules (Правила Международной федерации плавания FINA, последняя редакция 2013, часть IX, касается оборудования спортивных сооружений). В п. FR 2.4.3 Правил ФИНА предусмотрено обязательное наличие переливных желобов по периметру всех четырех стен бассейна; в п. 3.2.1 ДБН указано только о желоба на продольных стенках. В Правилах ФИНА подробно регламентированы требования к стартовым тумбочек, в частности, в п. FR 2.7 указано, что они должны иметь поверхность с минимальной площадью 0,5 м на 0,5 м, скрытую нескользким материалом, а уклон должен составлять не более 10 градусов; в ДБН такие требования вообще отсутствуют. Так же нет в ДБН имеющихся в п. FR 2.4.1 General Rules Правил ФИНА требований по покрытию торцевых стен на 0,8 м. Вглубь от поверхности воды нескользким материалом, чтобы участники соревнований могли безопасно прикоснуться к ней и оттолкнуться при развороте. И также ДБН не содержит конкретизированных требований уступов для отдыха (п. FR 2.4.2), разъединяющих буйков (п. FR 2.6), разметки на полосах (п. FR 2.13), освещение (п. FR 2.12).

Согласно же п. FR 1.1-1.3 Правил ФИНА любые мероприятия, проводимые под управлением ФИНА, должны происходить с соблюдением Правил ФИНА по оборудованию спортивных сооружений.

Вывод неутешителен - любой бассейн, построенный за государственные и даже частные средства по действующим в Украине стандартам ДБН В.2.2-13-2003 «Спортивные и физкультурно-оздоровительные сооружения» 2003, априори не может принять более-менее значимый спортивное мероприятие с плавание.

То же касается уже построенных легкоатлетических стадионов с дорожками по 405 метров вместо 400 (как, например, в городе Луганск). Ведь ДБН настолько нечетко и некорректно устанавливает эти требования, позволяет проектировать и строить стадионы, не пригодны для использования. Этот список можно продолжать за счет других видов спорта.

И это не оказывается странным, ведь при утверждении данных ДБН в 2003 году Государственный комитет Украины по строительству и архитектуре вместо актуальных материалов международных спортивных федераций использовал старые советские и российские издания, стандартам 80-х и начале 90-х годов прошлого века, какие справочные пособия 1991 издание. Следовательно, решение данной проблемы - вопрос исключительно законодательного регулирования. Необходимым сейчас является внесение изменений в полномочия спортивных федераций, перераспределение полномочий в сфере определения носителей стандартов, необходимых для разработки соответствующих ДБН, между государством и федерациями, закрепление как обязательной роли федераций в определении нормативов по планированию, строительству, реконструкции и эксплуатации спортивных сооружений. Ведь определяющей целью любого строительства является возможность эксплуатации сооружения по ее назначению. Сейчас в Украине это невозможно из-за несоответствия строительных стандартов требованиям проведения соревнований.

С другой стороны при установлении стандартов могут возникать фундаментальные разногласия, которые делают невозможным применение международных норм в вопросах функционирования спортивных сооружений. Для урегулирования этой проблемы предлагаем в действующем законодательстве учредить институт конфликта интересов при осуществлении планирования, проектирования, строительства и эксплуатации спортивных сооружений.

Сущность этого института может заключаться в том, что в случае выявления существенного противоречия между правилами признанной в Украине спортивной федерации по виду спорта и национальными правилами, касающимися планирования, проектирования, строительства и эксплуатации спортивных сооружений, может (или должна) проводиться процедура согласования. Эта процедура должна предусматривать право признанной спортивной федерации по виду спорта (международной спортивной федерации) предложить государственному органу, в компетенции которого находится установление стандартов в области планирования, проектирования, строительства и эксплуатации спортивных сооружений, внесение соответствующих изменений в акты, которыми эти стандарты установлены.

Такое предложение должно предусматривать обязательность реагирования органа государственной власти по указанием способа и сроков урегулирования вопроса, или отказа в таком урегулировании. Окончательное решение принимается судом с учетом экспертных заключений по вопросам государственных стандартов.

Еще одна вещь, о которой нельзя не упомянуть, когда речь идет о ДБН В.2.2-13-2003 «Спортивные и физкультурно-оздоровительные сооружения» 2003, - это способ их обнародования.

Этот способ таинственным настолько, что эти правила нельзя найти даже на сайте Верховной рады Украины, где обычно простые граждане могут узнать о состоянии нормативной базы в стране. А на вопрос по горячей линии Министерства регионального развития, строительства и жилищно-коммунального хозяйства чиновник этого ведомства предлагает купить пособие по цене от 270 до 400 гривен. Мы поискали этот руководство по ДБН В.2.2-13-2003 «Спортивные и физкультурно-оздоровительные сооружения» 2004 и нашли его на сайте Министерства регионального развития, строительства и жилищно-коммунального хозяйства, с недвусмысленным ремаркой о том, что «Право собственности на этот документ принадлежит государству. Распространять этот документ полностью или частично на любых носителях информации без официального разрешения Государственного комитета Украины по строительству и архитектуре запрещено. »

Конечно, то, что Законом Украины «Об авторском праве и смежных правах» прямо запрещены авторские права на государственные нормативы, министерству не указ.

А почему несуществующий орган государственной власти по версии министерства должен предоставлять разрешение на фактически использование государственного нормативного акта пока неизвестно. Собственно, этот вопрос мы задали министру регионального развития, строительства и жилищно-коммунального хозяйства, и теперь ждем ответа.

Но инвесторам это уже не интересно - их ждет Европа с рынком строительства спортивных сооружений, емкость которого измеряется сотнями миллиардов евро.

Поэтому, если Украина хочет привлечь инвестиции в строительство объектов спортивной инфраструктуры, то самое время вносить изменения в действующие нормативные акты.

Ведь только законодательные изменения относительно порядка и способов принятия государственных нормативов, с учетом институты относительно конфликта интересов, публичность в их обнародовании, позволят создать благоприятный инвестиционный климат в сегменте строительства спортивных сооружений, привлечь иностранный капитал, институциональных инвесторов и частную инициативу.

Германия. 100 решений немецких судов. Часть 37.

37. Продолжая тему глобальной гугло-мании, фейсбукизации и айподирования населения стоит отметить и некоторые решения судебных инстанций, негативных для человека разумного (homo sapience) в пользу человека дигитализированного (homo digitalicus).

Так, общество потребителей подало иск против компании-устроителя лотореи, которая своим присутствием в социальной сети «фейсбук» использовала кнопку «нравится» в своеобразной интерпретации, а именно: Участие в лоторее возможно было только при условии нажатия кнопки «нравиЦа».

Истец, общество потребителей, считает, что кнопка «нравится» используется участниками сети ПОСЛЕ того, как человек разумный приобрёл позитивный опыт в пользовании услугой, участием в игре, в сотрудничестве или ином контакте с опонентом. Обосновало свой иск общество с точки зрения обычного понимания понятия слова «нравиться» пользователем.

Компания-устроитель же воспользовалась опцией как «купленной возможностью» привлечь к себе клиентов ДО получения какого либо опыта в контакте с ней и как условие дальнейшего контакта в виде участия в игре. Ответчик обосновал свой подход к «щелчку» как потенциальный интерес и симпатию пользователя к продуктам компании или к возможностям, предлагаемым лотореей.

Судебная инстанция проверяла ситуацию на предмет введения в заблуждение согласно положениям Закона о добросовестной конкурренции (§§ 3, 5 I 2Nr.2 UWG) и на основе трактовки кнопки «нравится» пользователями интернета.

В своих исследованиях и в результате поиска решения Земельный Суд Гамбурга пришёл 10.01.2013 к заключению, что использование кнопки «нравится» определяется ни к чему не обязывающими пользователя мотивами и ничем не обоснованным и даже потенциально возможным его интересом (ном.акт. 327 О 438/11).

В отличие от такой кнопки, установленной для определения отношения к текстовой информации, где предусматривается её изучениие, понимание и формирование своего отношения к ней пользователя, кнопка предшествующая получаемому опыту и лишь пробуждающая интерес пользователя (как любой другой «животный» инстинкт) не является попыткой введения в заблуждение.

Разумеется, данный случай нельзя путать с принятыми в сети т.н. «рекомендациями» пользователей тех или иных услуг и тех или иных товаров, после покупки или пользования услугой. Такая «кнопка» имеет иной смысл, условия применения и прецедентную практику. В множестве предыдущих судебных решениях прецедентная практика признала, что пользователь продукта или услуги должен быть полностью свободен при высказывании своего истинного мнения путём «кнопок», «рекомендаций» и т.д. к которым его побуждают в сети.

При этом постановка в зависимость предоставления компанией скидок от дачи покупателем положительных откликов уже давно считается недопустимым методом в конкурентной борьбе.

В данном деле точка ещё не поставлена и истец продолжил обжалование решения Земельного Суда в высшей инстанции.

А пока, всем, кто прочитал, понял и кому понравилось данное моё сообщение предагаю, но не настаиваю нажать кнопку с соответствующим содержанием.

____________________________________________________
Vitaliy Haupt, Hannover, + 049-511-1613948 V.Haupt & Partner — о немецком праве на русском.

Германия. 100 решений немецких судов. Часть 36.

36. Одно из решений Верховного Суда Германии можно с уверенностью назвать «Авто-гуглом приговорённый амнистируется, а авто-гугл приговаривается… »,



хотя честь и достоинство живого человека вряд ли можно сравнивать с честью и достоинством синтетически созданной компьютерной программы.

Предметом разбирательства стала одна из наиболее «услужливых» функций всезнающего и всепроникающего поисковика с названием Auto-Complete-Function.

Суть иска против компании-поисковика сводится к элементарному: истец не желает, что бы его имя при поиске автоматически дополнялось, ставилось в унижающем его контексте и ассоциировалось с негативными терминами и понятиями путём «авто-дополнения» при вводе имени.

В первых двух инстанциях суд, к сожалению, последовал аргументам ответчика о том, что подобные авто-дополнения являются лишь «предложениями» при поиске и основаны они на алгоритме, который учитывает предыдущие поиски пользователей и наиболее часто применяемый ими контекст.

Звучит убидительно и невинно, мол: кто-то, где-то уже вот так-вот искал, а мы просто запомнили, учли и вот, предлагаем и вам связать искомое имя с вот этой, например, гадостью и бранью». Замечательная услуга, не правда ли?

Верховный Суд своим решением отменил решения предыдущих инстанций и направил дело на «доработку». За основу была взята роль и влияние создателя, владельца и пользователя такого алгоритма в сочетании с его возможностью контроля и степени применения такого алгоритма с учётом личностных прав третьих.

Несмотря на незыблемость права поисковика на собственное мнение и свободу предпринимательской активности, ответственность в данном вопросе обосновываетя нарушением т.н. проверочной обязанности, а именно выполнения этой обязанности в рамках практически возможного и на основе обоснованной информации от пострадавшего.

Данное решение перекликается с уже известной практикой признания ответственности того, кто предлагает услуги в интернете путём предоставления технических средств, которые адекват-каузально способствуют нарушению прав третих.

Уже упомянутые мной в моих предыдущих публикациях случаи прецедентной практики по вопросам ответственности провайдера за содержание, созданное блоггерами, дополняются и углубляются всё новыми прецедентами, включая и данное актуальное решение Верховного Суда от 14.05.13 и его обоснование (ном. акт.: BGH VI ZR 269/12).

Так, медленно, но уверенно вырисовывается суть, рамки и условия ответственности активных участников сети для их безграничной предприимчивости, которая всё чаще становится предметом правового регулирования.

P.S.
Интересно, как было бы расценено выражение профессора своему студенту типа: "… заберите Ваши тексты с моего стола, от них гуглом прёт..." или "… а где же ссылки на со-гугольство..."

Германия. 100 решений немецких судов. Часть 35.

35. Управленец недвижимостью в Германии и производимый им годовой рассчёт по объекту не раз являлся предметом рассмотрения в различных судебных инстанциях. Некоторые методы управления объектом можно прямо назвать "управление по братски" и вот на основе какого прецедентного случая.

Один владелец объекта проверяя годовой рассчёт свой недвижимость обратил внимание на увеличившиеся расходы на страховку объекта с около 3,5 тыс. евро в год на около 6 тыс. На соответствующий запрос сообщества владельцев управляющая компания сообщила, что ей пришлось расторгнуть страховой договор с одной компанией и заключить с другой, цена страхового продукта которой действительно "несколько выше".

Такие действия должны были не только быть согласованными с обществом владельцев, но и экономически обоснованными. Учитывая тот факт, что управленец управляющей компании осуществил всю сделку с "заменой" страховщика не без помощи своего брата, который в свою очередь является страховым маклером, смачно рекламирующтм продукт новой страховой компании, сообществу владельцев пришлось созвать внеочередное собрание и отозвать доверенность на управление объектом на основе "братского посредничества".

Недовольство отстранённой управляющей компании выразилось в судебном иске, в котором она с треском потерпела поражение. Суд города Франкфурт на Майне (ном.актов 33С 1123/12) признал доверие в отношениях между собственниками и управленцем окончательно подорванным, что является достаточным обоснованием для разрыва договора управления.

Остаётся лишь догадываться на какую "братскую помощь" способны тысячи подобных управленцев относительно владельцев из зарубежа, которые невладеют не только тонкостями немецкого имущественного права, но и языком, для выражения разницы между "помощью" и "пособничеством", "управлением" и "управой".
____________________________________________________
Vitaliy Haupt, Hannover, + 049-511-1613948 V.Haupt & Partner — о немецком праве на русском.
Страницы: 1 2 3 4 5 ... 24 След.